善待少数民族传统习俗的法理思考.pdfVIP

2007年第3期 贵州民族学院学报(哲学社会科学版) NO．3 (总第103期) Journal of Guizhou University for Ethnic Minorities(Philosophy and social science) Jun．2007 善待少数民族传统 习俗的法理思考 ●田钒平 ，王允武 (西南民族大学法学院，四川成都 610041) 摘 要：在我国，国家法律制度上为少数民族的传统习俗提供了广阔的生存空间，然而，由于正义观念、立法技 术、利益分配等诸多因素的影响，以及少数民族习俗自身特性的制约，少数民族传统习俗法律化的进 路难以彰显其宪法地位和实践功能。从本质上讲，少数民族的习俗属于民族自身发展的有机组成部 分，政府不应采取积极的干预措施，而应让少数民族自身在社会发展历程中不断改革和完善。 关键词：少数民族；习俗；立法；司法；民间调解 中图分类号：D927 文献标识码：A 文章编号：1003—6644(2007)03-0016—05 在法学界，经常将“习俗”、“风俗”、“习惯”互换使用， 社会发展的各个领域，而且与社会现实生活相交融，制约着 但从词源上讲，这三个词还是存在一些细微的差别。《礼· 一 个社会的长期发展进程，深刻影响着该社会发展的未来 缁记》中有“古君民者，章好以示民俗”之语；《管子 ·王治 趋势。因此，习俗之于社会现实，具有重要意义。 篇》中有“命大师陈词以观民风”之说。《汉书·地理志》对 一 、 少数民族传统习俗研究范式的检讨 “风”、“俗”的解释是，“上之所化为风，下之所化为俗”-- 。 在法制现代化的进程中，伴随着“法律移植论”与“法 《乐论》中也说：“造始之教谓风，习而行之谓俗”。由此可 律本土化”的讨论，以及法治实践中国家法不如人意的诸多 见，作为“风”、“俗”连用的“风俗”，是“上”与“下”两种教 问题的产生，“民间法”研究渐成显学。近年来，学界以法律 化的结果。所谓“上”，用今天的话来说即“政府”。“习俗” 社会学和法律人类学的理论为指导，形成了较为流行的民 是“习”与“俗”的连用。所谓“俗”，《说文解字》的解释是 间法研究范式，试图在国家法与民间法二元论模式中，为民 “习也”，可见，习与俗为同义字，其含义为：一是下民之自我 间法找寻生存空间，甚至有以民间法取代国家法之势。不 教化，一为众人所传习 。所谓“习惯”即“习以为常，积久 过。在这样一种看似强大的理论攻势之下，带来的并不是民 成性” ]。一般是指个人在自己的活动与社会交往中的重 间法治理功能的应有凸显，而仍是国家法的我行我素。在 复性活动。“习俗”则是许多个人习惯的相似点 ，是“一 我看来，更多的收获只是一种学术上的繁荣，和学术繁荣背 种典型的一致性行动，这种行动之所以被不断重复，是因为 后的无赖。事实上，不论是强调国家法集权主义的重要，还 人们出于不假思索的模仿而习惯了它。它是一种不经由任 是强调法律多元主义的意义，法律人追求的目的都是共同 何人在任何意义上‘要求’个人遵从之而驻存的一种集体 的。即通过规则的治理，规范利益分配，促进人的全面发展。 行动的方式” J。从规范意义上讲，习俗即“习得的规则”， 然而，在更多的场合学界的讨论似乎遗忘了理论研究的意 是人们在长期的共同生活中自然形成、规定相互之间权利 义追问，将全部的精力放在了“理论范式”孰优孰劣的争论 义务和利益冲突解决机制，并为人们所普遍承认和共同信 上。在人文社会科学中，这样的讨论很难有真正的结果，因 守的行为规范。作为一种历史文化力量，习俗具有深厚的 此，改革研究范式和研究重心，应当是一种明智的选择。 社会基础，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及 从两大理论范式的研究进路和重心来看，其区别仅仅