003法律本质讲义.pptVIP

第三讲 法律本质 周尚君 重点问题 第一个问题：法的中西之别 第二个问题：现代法的本质 第三个问题：反思法的本质 本质：虚实表里之间 案例：1834年清代一知县名章雷，一日坐轿来到孔庙参加祭祀。当时，电闪雷鸣，风雨交加，轿夫刘遇时和潘友发现按照规矩下轿很不方便，就抬着轿子，进了孔庙。章雷发现不对，大声呼喊停轿，无奈风雨太大，轿夫没有听见。轿子就这样被抬进了孔庙。事后，章雷被参。刑部调查此案，指出“查章雷承祭文庙，并不肃恭将事。乃至大成门外始行下轿。虽由大雨水积、轿夫误抬所致，究属有违定制。章雷应照‘违制律’杖一百。”随后，章雷不仅被杖一百，而且被革除了官职。另外，刑部认为，轿夫刘遇时和潘友除了没有官职问题外，和章雷一样应杖罚，依律杖八十，枷号一个月。 初步归纳： 其一，祭祀孔庙乃国家法律规定的仪式，极其尊贵严肃； 其二，刑部有司法之权； 其三，违反定制的知县与轿夫一同受罚，律无二致。 礼法 ◆该案乃是整肃礼制，推行礼法的典型。 ◆虽然我们看到官民一体在此同样受罚，但这并非法律平等的意思。 ◆礼制讲究的是贵贱、尊卑、长幼有序、亲疏有别。礼法就是维护这种社会差异的工具。 知县无论有意无意违制，皆受处罚。轿夫相应杖责的根本原因并非礼制问题，因为他们根本没有祭祀的参与权，刑罚的原因仅在于他们促成了知县的违制。也就是说，该案的现象背后贯穿一致的就是礼。当然，礼制背后是否还有本质，如统治者利益等，当可再论。 一、灋的词义 法的中国古体是灋。 《说文解字》中对灋字的解释是： “灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 灋: 1.氵2.廌 3.去 象征性解释： 1.与刑通用； 2.平之如水，有公平公正的意义； 3.廌，触不直者，兼有神明裁判的意思。 功能性解释： “水”完全是功能性的含义，它是指把有罪者置于水上，随流漂去。 对于“律”这个字，《说文》解释：“律，均布也。” 如清代段玉裁《说文解字注》中所讲的那样，“所以范天下之不一而归于一”，同时，律本身也带有音律的意思。 “法”和“律”二者综合即为统一和谐之意。 西文中的法与法律 (1)jus等不仅仅具备“法”的涵义，同时也具有权利、正义的意思。 (2)lex等则是指具体规范，词义明确、技术性和可操作性强。 (3)近现代“法”与“法律”的区分带有了自然法学派和实证分析法学派的痕迹。法指永恒的普遍有效的正义原则和道德公理，即自然法；而法律则指国家权力意志的具体体现，即法律规范。法律是法的一种表现形式。 从自然法到道德规范 自然法学派最突出的特点就是认为法应当是怎样，区分了“应然的法”和“实然的法”，前者可被认为是“法”，后者则可认为是“法律”。“法”为“法律”提出一般性道德原则。 自然法学派理解的法是指道德意义上的法和超越一般规范的法，具体规范则为法律。 从道德领域撤退 分析实证主义以事实作为判明是非的根据，在法学当中，主要是指严格区分实际的法律和应当的法律，并认为真正的法就是指实际的法，而应当的法则本质上是一种道德规范。 依据逻辑推理可以确定法律，并可法律和道德作出严格区分。 道德无涉：社会学法学 强调法和法律是社会现象中的一种，应当在社会互动的局面中去理解他们。（韦伯） 埃里希的“活法”理论。 二、法律的本质属性 孟德斯鸠（1689—1775） 《论法的精神》：从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的“智灵们”有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。 关键词：性质 必然关系 霍布斯（1588-1679） 《利维坦》：法律普遍来说都不是建议而是命令，也不是任便一个人对任便另个人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的那种人的命令；至于国法则只是加上了发布命令的人的名字，这就是国家法人。 关键词：命令 意志 服从 马克思（1818－1883） 《德意志意识形态》：法是在一定的物质生活关系中占统治地位的统治者的意志；统治者的意志必须以国家即法律的形式存在才具有普遍效力；法所表现的统治阶级意志是由他们共同的利益所决定的。 关键词：物质生活；意志；统治阶级 三、法律存在的基础 法律存在的人性基础 ——康德对人性的三个层面分别所指 ——古各斯戒指的隐喻 ——马基雅维利论人性与道德 法律存在的社会基础 ——法律产生于社会 ——法律规范着社会 《五分钟法哲学》的基本内容 实证主义由于坚持“命令就是命令”、“法律就是法律”的口号，而使法律职业人连同整个民族均无自卫能力，来抵抗如此专横、如此残暴、如此罪恶的法律（按：此处指希特勒统治的“第三帝国”法律）。它最终把法与强权等同起来：哪里有强权，哪里就有法。 纳粹政权发布的口令是：凡对人民有利的，就是法；在这一