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法规圆桌谈之十一：上海市最新裁审规定要点及应对 “画雨HR驿站”客户沙龙第8期案例讨论纪要（上）——上海市最新裁审规定要点及应对本期沙龙日期：2009年5月14日下午14：00－17：00本期沙龙地址：托馥咖啡浦东南路店本期讨论嘉宾：杨子瑜 柏诚中国（华东区）人力资源部经理张卓娅 上海苏尔寿工程机械制造有限公司 人力资源部经理曹慧勇 上海先锋商泰电子技术有限公司 人事主管汤建敏 浦东新区张江人力资源经理协会 会长王桦宇 劳动法在线/画雨咨询 首席咨询顾问本期文稿整理：金 佳劳动法在线/画雨咨询咨询顾问案例1：破解无固定期限劳动合同管理难题Rose是刚刚入职上海某电器有限公司的人力资源部经理。最近公司出现的关于无固定期限劳动合同相关的几个case，让其大感头疼。这几个case基本情况如下：（1）销售部Smith于2006年1月入职以来，一直未订立书面劳动合同，2009年4月，Smith提出，公司应与其订立无固定期限。Rose核实具体情况后，决定与其订立无固定期限劳动合同。但是，双方对劳动待遇问题无法达成一致。Smith认为自己的月薪3000加上日常报销额度3000，一共是6000元，但Rose认为只能按照月薪3000处理，由于入职以来一直未订立书面劳动合同，就待遇问题各自不肯让步；另外，Smith还要求公司支付《劳动合同法》实施起14个月没有订立书面劳动合同的13个月双倍工资，Rose认为公司最多需要支付11个月双倍工资；（2）行政部Jack是公司的老员工，2008年12月31日当期合同到期后，已在本公司有10年工龄。Jack此后与公司订立了为期1年的劳动合同，合同到期日为2009年12月31日。但是，2009年4月，Jack却提出，公司误导自己订立了固定期限劳动合同，要求改签无固定期限劳动合同。Rose认为，Jack与公司订立固定期限劳动合同基于自愿原则，不能随意变更，变更需要经过公司同意；（3）财务部Jane也是公司老员工，原劳动合同至2008年1月31日到期，此时已满9年半工龄。由于Jane的业绩一直不佳，公司有意不再续签劳动合同。公司在2008年1月初向其发出终止劳动合同通知书，但Jane在2008年1月中旬检查已经怀孕。所以，原劳动合同到期后，公司仍留用其上班，并准备在该员工“三期”结束终止劳动关系。但Jane表示自己由于法定“三期”导致工龄延长，公司应与其签订无固定期限劳动合同。但Rose认为法定续延只是一种终止情形的延期，并不直接发生订立无固定期限的后果。（4）公司很多员工都是1年签订1次，很多员工2008年1月1日订立或续订劳动合同后，又于2009年1月1日续订了劳动合同，很多员工认为2009年12月31日起，公司就应当与其订立无固定期限劳动合同。但Rose认为，连续两次订立应理解为公司有两次决定续订的机会，员工劳动合同2009年12月31日到期后，公司并不一定承担须订立无固定期限劳动合同的义务。案例探讨：（1）对于Smith的case，Rose的说法是否存在法规政策依据？（2）对于Jack的case，Rose的说法是否存在法规政策依据？（3）对于Jane的case，Rose的说法是否存在法规政策依据？（4）如何理解“连续订立二次固定期限劳动合同”？实务中应如何具体处理？讨论记录：张卓娅：（1）我刚刚从美国留学回国工作，对《劳动合同法》目前只是有些基础性的了解。对于上述的第一个案例，我个人认为Smith说法是有法律依据的，因为劳动法有规定劳动合同要在用工之日起一个月内签订，否则需要支付双倍补偿金的。但Smith要求将3000元的报销费额作为工资的一部分是不对的，3000元的报销费额是公司的一种福利，不在工资的费额内。（2）对于第二个案例，我认为虽然Jack已经与公司有了10年的工龄，按照法律规定需要签订无固定期限合同，但案例中双方签订的为期1年的固定期限劳动合同也是在双方都自愿的情形下签订的，所以也应该是有效的，受法律保护的。（3）Jane因为自己处于“三期”阶段，所以导致劳动合同到期无法终止，公司予以顺延到相应的情形消失，这种做法是正确的。但劳动合同实质上在顺延前就应当终止了，顺延的期限不应当计入员工的工龄。我个人认为Rose的说法是正确的。（4）按照《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以有两次的自主权，从第三次开始员工可要求签订无固定期限劳动合同。杨子瑜：（1）根据《劳动合同法》的规定，用人单位应在用工之日签订书面的劳动合同，从第2个月开始至满1年之日，用人单位若还不签订书面劳动合同的，那么就需要支付双倍的工资，从用工之日起第2年还不签订劳动合同的，那么就视为双方签订了无固定期限劳动合同了。所以案例中Smith要求公司支付没有签订劳动合同的13个月双倍工资是没有法律依据的，最多也就支付11个月的双倍工资。此外