经济法案例抵押.docVIP

“经济法”案例分析报告 案例： 2、2011年3月20日，甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同。根据合同约定，借款期限为2011年4月1日－2012年3月31日。根据乙银行的要求，甲公司以自己所有的价值800万元的机器设备A设置抵押。在抵押合同中，双方约定在债务履行期限届满时，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有。双方未办理抵押合同登记。 2011年7月1日，甲公司与丙公司签订了租赁合同，根据合同约定，甲公司将机器设备A出租给丙公司，租赁期限为1年（2011年7月1日－2012年6月30日）。在签订租赁合同的过程中，甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司。此外，根据乙银行的要求，丁公司作为保证人与乙银行签订书面保证合同，根据合同约定，丁公司保证担保乙银行对甲公司债权，其保证方式为一般保证，但未约定保证期间。 2012年4月1日，由于甲公司不能清偿到期债务，乙银行要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由，拒绝了乙银行的主张。 2012年5月1日，乙银行向人民法院提起诉讼。6月1日，人民法院作出判决，要求甲公司清偿贷款本息。 请问： （1）甲公司与乙银行签订的抵押合同是否有效，为什么？ （2）甲公司与乙银行签订的抵押合同条款是否符合法律规定？并说明理由。 （3）丙公司的主张是否成立？并说明理由。 （4）具体说明丁公司的保证期间，并说明理由。 （5）如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任如何变化？并说明理由。 分析： 抵押，是指债务人或者第三人不转移某些财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 抵押是建立在某些特定的物之上的，是一种债的担保形式。 提供抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种。抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。 抵押合同是抵押权人（通常是债权人）与抵押人（既可以是债务人，也可以是第三人）签订的担保性质的合同。抵押人以一定的财物（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。 依据不同性质的物设定的抵押权，有必须经登记后才能生效和自双方签字后生效两种抵押合同。应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。我国《担保法》第42条之规定，法定必须办理登记才生效的抵押合同为以下五种： 1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，应去核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记； 2、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应去县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记； 3、以林木抵押的，应到县级以上林木主管部门办理抵押登记； 4、以航空器、船舶、车辆抵押的，应到运输工具的登记部门办理抵押登记； 5、以企业的设备和其他动产抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。 我国《担保法》第43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 本例中， 我国《物权法第， 据此规定我国物权法显然是以不动产物权登记生效主义作为不动产物权变动的原则。不动产登记生效主义要求不动产物权的变动必须进行登记如果未进行登记则不发生不动产物权变动的效果。即登记具有决定不动产物权设立、移转、变更或者消灭能否生效的效力。而本例中，抵押合同当事人未办理抵押登记故不动产抵押权并未设立银行并对设备的抵押权。 我国， 以《物权法》第180条规定的建筑物和其他土地附件着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物进行抵押，未办理抵押登记，抵押合同生效（禁止抵押的物除外），但抵押权未设立。 抵押合同是否生效，应当依据《物权法》第184条和《合同法》的相关规定来判断，而不能以抵押权是否设定登记为标准进行判断。如果抵押合同具备法律规定的生效要件，则应认为合同关系已经生效，从而对抵押合同当事人具有约束力，若有违约情形，自应承担违约责任。《物权法》从根本上纠正了《担保法》第41条“抵押合同自登记之日起生效”的规定。依据《物权法》的理论，设定抵押权是一种物权变动，物权变动分为物权变动原因和物权变动结果，抵押合同是物权变动的原因，物权登记是物权变动的结果，物权变动的原因和物权变动的结果不能混淆，《担保法》第41条混淆了变动原因和变动结果