物权担保制度的成就及不足课程.doc

物权担保制度的成就及不足 内容提要:第一，《物权法》规定了各种新的担保形式。其具体体现为正在建造的建筑物可以抵押、对动产浮动抵押的规定、基金份额可以质押、应收帐款可以质押等四个方面。第二，《物权法》扩大了担保财产的范围。其首先表现在扩大了动产抵押的范围，其次是《物权法》承认了重复抵押的存在。第三，《物权法》很好地协调了担保物权法定和意定两个方面，赋予了当事人在担保物权创设、实现等方面的广泛自由。以抵押财产的范围的扩展、动产抵押或质押的采用由当事人自由决定、对涤除权的规定以及对抵押权的不可分性的缓和等为论据进行了详细论证。第四，《物权法》完善了登记制度，明确了登记的效果。在登记要件模式下，登记是担保物权成立的依据。《物权法》确立了抵押权的对内效力时，《物权法》199条“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定仅适用于登记对抗的情况，在登记要件主义下，不登记根本不产生抵押权，没有该条适用的可能。第五，《物权法》简化了担保物权的实现的方式，降低了交易费用。当事人协议实现抵押权的情况后指出，当事人没有协议或者协议不明的，可以请求法院直接裁定实现抵押权，而无需法院再审理主合同和抵押合同效力。第六，《物权法》修改了《担保法》关于人保和物保并存时的规定。对此应首先看当事人的约定，有约定的从约定；其次应区分物保是由谁提供的，如果物保由债务人提供，那么先要实现物保，如果物保是由第三人提供的，则人保和物保应平等对待，这时应交由债权人选择是实现人保还是物保。第七，《物权法》富有开放性，为担保物权未来的发展留足了空间。《物权法》在兼顾了各种价值的冲突同时，为担保物权未来的发展预留了空间，从总体上看，它的规定是非常现代化的。担保制度的局限担保物权与其他部门法之间的关联或者依赖关注不够，最核心与破产制度的衔接。如果从比较法的角度来看，担保制度的发展总体上来看，最核心的问题是立法者由于立法政策的原因，在破产法当中尤其是个人破产制度对于破产优先顺序的特殊考虑，最后发现会导致传统担保方式的衰落。在此之外，还会出现特别担保和非典型担保的出现，这里面尤其是以所有去权作为担保方式新的担保方式的兴起，这点上来说，我们对于所有权作为担保重视不够，这里面当然有很多原因，从国外法的角度来看，对于所有权作为担保标的之所以长期没有接受这里面有很多原因，比如物权法定主义，这是牢牢限制物权发展的一个紧箍咒。其次，传统理论认为，担保物权授予权利人本身应该是物权的某些功能，核心是以优先受偿和追及，并不能给予当事人以所有权。长期以来，我们禁止流质契约和流质抵押。再有一个问题就是，如果允许所有权作为担保的标的，还会导致公示方法的困难，以及增加债权人处分抵押物完全合法的转让第三人。这在更大程度上所反映出来的问题是什么呢？基于立法政策，保护一部分人的需要，这样会弱化传统担保制度的效力，这也会导致当事人的制度创新，在另一个领域中出现异军同起。这个意义上来说，物权法对于其他部门的关注，是担保物权不能忽视的一个问题。 ???非典型制度的缺乏，反映出立法没有很多认识清楚法定主义与意定主义基本司法调整手段的关系。我个人认为，法定主义核心体现的就是一种保护主义逻辑，再有就是对当事人的一种不信任，再有就是立法者担心当事人太笨了，不能够保护自己；要么觉得当事人太聪明了，可能走的太远，可能会搞出一些坏的东西出来。基于这两种逻辑，最后就导致立法的强制性因素太多，这样走到最后可能在根本上损害私法的自治。在当代担保制度发展的过程当中，意定主义取得越来越多的胜利，比如非典型担保，非典型担保本身就是法定主义的一种突破，因为法定主义太僵化了，所以在法定主义之外发生非典型担保，比如以所有权为核心的非典型担保。还包括质押、流质和留底条款本身的承认，还有对于未来债权的担保，这样一些形式都是当事人的制度创新。总体的意思就是说，法定主义可以在特定的领域里面对当事人的制度创新进行限制，但是，永远不要忘记“道高一尺，魔高一丈”，当事人永远具有突破法律限制的规避能力。比如，优先受偿权和追及权是法定的，这个效力不能约定，但是设想一下，如果当事人与所有权的债权人都约定，某个人的权利具有优先受偿和追及，那么，至少在这个范围之内是具有有效的。所以，这是法定主义永远无法作出限制的。 三比起所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈一个没有效力的登记制度它对担保的伤害要比对所有权和用益物权的伤害要大得多。结论就是，我并不是说登记对抗主义一定好与登记生效主义，但是对于登记对抗主义和登记生效主义两种模式的反思不会就此结束，我们会发现，在登记生效主义的情况下，尤其在担保制度当中有很多局限性。 ??? 登记主义与生效主义的局限是什么？对这个模式的反思是什么？首先，登记生效主义增加当事人的负担，因为登记主义是一个强制性要件，不管当事人愿意不