第八章保护性请求权侵权产生的请求权.doc

第八章 保护性请求权：因侵权产生的请求权 第一节 概述 （这些例子可放置于第三章） 例子1、甲有一辆汽车，乙经常在该车上扔石头，丙打破了汽车的玻璃，丁在某天夜里擅自将车开走，参加朋友的聚会。甲分别享有什么权利？ 例子2、甲与乙订立了一个买卖电脑的合同，约定甲与下月10号向乙提供一台电脑，乙于下月15号交付价款，在15号的时候乙并未支付价款，甲享有什么权利？ 例子3、甲与乙是父子，乙拒绝赡养甲，作为父亲，甲可以行使怎样的权利？ 例子4、甲是一个著名的小说家，乙在创作时以甲的名字为笔名，创作小说。甲可行使什么权利？ 一、在民事权利体系中的地位和意义 物上请求权专为保护物权而创设，在民法体系中处在“物权法”之中。对于原合同债权，则由《合同法》中所创设的保护性请求权来保护。如此，如果说每一个特殊的权利都有包含它的特定法律制度予以保护，则一般性的“侵权责任法”在理论上就是不必要的。但是，有如下理由可以使得理论上的推演不足以实行：其一，并非所有的权利都是和一个典型的法律制度联系在一起的；其二，现行的权利体系内容并非永恒不变的，或者说，人们对权利内容的界定和扩张并非因现行的权利体系而一蹴而就，不再改变；其三，从外部体系上而言，不仅是实践，而且法律理论的传统也决定了应该有一个适用于所有权利保护的、在构成要件和法律效果上都有其特殊性的法律制度。这样，尽管人们通过关于侵权责任的法律制度（在我国的实证表现即为《侵权责任法》）的实践也创设权利类型（特别如德国法上的营业权、一般人格权），但该法律制度的主要特征在于：其主要内容由保护性的请求权组成。这和民法体系中的其他组成部分不同，之于后者，除了保护性的请求权，还有关于基础性权利之内容的界定；而在前者中，人们能看到的主要是：包含（一般性的）侵权行为和法律后果的法律规范所形成的体系。 除此之外，将产生不同保护性请求权之间的复杂关系。在传统的民法体系（在分析各种权利及其保护时，这种传统性极其明显，比如，新兴的权利由相关的特别法律制度保护，股权、知识产权）中，这种复杂关系主要通过物上请求权、对原合同债权的保护性请求权和侵权法上的保护性请求权之间的互动表示的。法学理论也通过“体系”的概念来尽量区分这些权利及其制度。 首先，我们已经看到，物上请求权被视为物权法法律制度中独有的保护性制度，它在制度设计上主要针对物之占有的侵夺和妨害，以及因此产生的各种后果（收益返还、费用偿还和损害赔偿），而且其针对的侵夺人不仅仅有侵权侵夺人，还有善意和恶意占有人（虽然恶意占有人和侵权占有人会合二为一，但在很多情形中也是区别的）。而对物之占有进行妨害的人则并不要求其有什么过错。而就侵权法上的保护性请求权而言，在通常情形下，这与侵权人承担责任的条件之一是应具有（主观上的）过错，这显然与“恶意”、“善意”有明显的不同。在这个意义上，物权法似乎将恶意占有人和侵权占有人同等视之，有值得商榷之处。尽管侵权法上也有不以过错为条件的责任承担（即所谓的“无过错责任”、“危险责任”），但这些都是在由法律直接规定的、极其特殊的情形中才能存在（即“法定责任”），而且这些法定的“无过错责任”所针对的生活情形（构成要件）与物上请求权的情形并无多大关联。 在这个意义上，物上请求权和侵权法上的保护性请求权既是区别的，又在一定程度上是（请求权）竞合的。当占有被侵夺，而侵夺人在主观上是善意或恶意的时候，物上请求权规范应该被适用（但应注意，侵夺人为恶意时，物权法上的特殊规定及其与侵权法的竞合）；当占有人同时为侵权人时，物上请求权（针对恶意占有的内容）和侵权法上的保护性请求权可以竞合适用（关于适用，见第三章）。此外，当物的占有没有被侵夺，而是物自身直接被毁损灭失的，侵权法上的保护性请求权应直接适用（物上请求权中涉及损害赔偿的内容以物之占有被侵夺为前提，见第七章）。 其次，侵权法上的保护性请求权、原合同债权（请求权）和对原合同债权的保护性请求权（合同法上的保护性请求权）在债权（请求权）的概念下具有一种缠结状态。为了易于理解，本书区分了基础性权利和保护性的请求权的区分。如果说侵权法上的保护性请求权可以适用于物权之保护的话，那么，它并不适用于对原合同债权的保护。换言之，在体系上，至少法学理论将合同法和侵权法中的保护性请求权分而治之（但这种理论上的界限在现实面前的脆弱性，我们随后就会看到）。 这种分而治之是以绝对权和相对权的区分（见第三章）作为基础的。绝对权是要求除权利人之外的一切人加以尊重的权利，在这个意义上，它可以被任何一个人侵犯；相对权是只能要求特定的相对人尊重的权利，因此，它只能被基础性权利被设定时便已被特定的相对人侵犯，除该人之外，其他人不可能侵犯该权利（见第三章）。