“营业”及其在商法中的意义探析——从客观角度看营业.pdfVIP

“营F_业=l▲【”及其在商法中的意义探析 — — 从客观角度看营业 张 宁 (郑州大学法学院 河南 郑州 450001) 摘 要：从客观意义探析营业。分析营业财产的构成要素及其性质，探析商事账簿与营业财产的关系，最后通过探讨营业与商人、商 行为的关系，明确 “营业”概念在商法 中的重要地位 。 t 关键词：营业；营业财产；商事账簿 中图分类号：D913 文献标识码 ：A 文章编号：1673—0992 (2011)05—0000—02 一 、 营业的概念 值 。 考察 “营业”一词的概念，离不开对其他大陆法系国家尤其是德 2．营业财产的变动性 国、Et本商法学界对营业一词的界定。 营业财产的有机整体特性超脱于其具体的构成要素之上，但营业财 《德国商法典》第1条第2项规定，“营业指任何营利事业，但企业 产本身终究受其具体构成要素的影响。营业财产的具体构成要件有生成 依种类或范围不要求以商人方式进行营业的，不在此限。” (取得)、变化、消亡 (丧失)等方面的变化，营业财产亦随之受到影 卡纳里斯在 《德国商法》中将营业定义为 “一种独立的、有偿的， 响。根据商主体经营活动的需要，营业财产的范围也处于不断的增减变 包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和 化之中。 那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在 内。”。 营业财产是营业活动进行过程中不断沉淀的产物，与此同时，新的 日本学者在移植德国民法、构建 日本商法典的过程中，将 “营业” 营业财产又成为新的营业活动展开、继续的物质基础。营业即是一个如 作为整个商法典的基础。当代 日本学界，以龙田节为代表 ，认为营业有 此不断循环的进程。因而营业财产的变动性 ，正是商主体及营业财产生 主观意义的营业与客观意义的营业两种含义。主观意义上的营业指 “商 命力的表现。 事主体的营利活动”。客观意义上的 “营业”，指 “为了一定的营利 目 3．营业财产的复合性 的组织化的以人和物的资源构成的有机的具有机能的财产”， “营业是 营业财产的复合性表现在三个方面：其一，资产形态的复合性。营 一 定的营业 目的有机结合的组织一体的财产”。 业财产本身作为一个有机整体是一项财产，同时作为构成要素的各个方 国内学者基本上亦从两个方面来认识营业 ，即主观意义上的营业和 面——动产、不动产、债权、工业产权、商号权等也是独立的财产；其 客观意义上的营业 。比如谢怀拭先生认为，营业一词有两种含义：一为 二，权利存在的复合性。商人对营业财产整体享有权利，同时组成营业 主观意义，指营业活动，即以营利为 目的而进行的连续的、有计划的、 财产的个别物或权利也归属于商人；其三，法律规则适用上的复合性。 同种类的活动 (行为)；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活 对营业财产的处分和对 内含其 中的独立财产的处分遵循不同的法律规 动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实 则。前者适用专门规范营业财产的法律制度，后者适用针对其自身的相 关系的总体。这一说法影响广泛，并为众多学者所采用。 应的规定，如不动产、知识产权等的转让都应当进行登记。但营业财产 事实上，我国学界对于营业的认识跟 日本学者如出一辙绝非偶然， 转让时，除适用专门的规则外，为实现营业财产的转移，作为其组成部 我国很多学者正是从 日本的立法和著述中了解 “营业”这项制度的。 分的不动产、知识产权等应随之转移，仍要适用其单独转让时的交付及 二、营业的客观方面