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- 2017-03-27 发布于江苏
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专题:法律渊源与引证
专题:法律渊源与引证
一、概念
(一)司法过程
找法——→适用法——→结论
1、制定法
宪法或制定法——→释法——→演绎推理——→结论
2、普通法
先例——→类比推理/归纳推理——→结论
3、习俗、法学家的论述、法律原则
新问题
(二)找法
1、法律渊源(sources of law)
(1)可作为法官判决依据的法律的表现形式,或从何种规范中可以获得法律依据,制定法 or 判例or 习惯法…… ——→forms of law/sources of authority
法律的层次或效力层次
(2)在何处或通过何种媒介或文献找到法律
法律检索
《美国法典》、判例汇编、《联邦规章法典》……
2、判决依据(authority)
(1)文献意义上——→具体适用的判决依据在哪里可以找到
A.原始判决依据(primary authority)
直接出自具有立法权的政府机构的判决依据,如制定法、先例、行政机构的规章、裁决等。
a )强制性判决依据(imperative/mandatory/controlling authority)或拘束性判决依据(binding authority)
对争议案件具有管辖权的机构发布。
b )说服性判决依据(persuasive authority)
对争议案件不具有管辖权的机构发布。
如A州最高院的判决对于B州法院的案件。
B.二级判决依据(second
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