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很精@晴等 2凹年第6 期·争鸣园地 经验而非逻辑:责任主义量刑原则如何实现 冉巨火 (西北政法大学行政法学院，陕西西安 710063) 摘要:责任主义原则在量刑实践中的贯彻有赖于量刑基准的确立，与其相适应的量刑点的理论 过于理想，不具有可行性.量刑规范化改革必须以折哀后的量刑基准理论为指导，以实证分析为手 段，结合传统的量刑思维模式进行。就整体思路来看，量刑规范化改革不存在违背责任主义量刑原 理之处，必须予以肯定。未来量刑规范化改革应加强责任刑与预防刑区分技术的研究，并在实证分 析的基础上分别予以量化. 关键词:责任主义;量刑基准;量刑规范化;预防刑;宣告刑 中图分类号:DF613 文献标识码:A 文章编号: 1005-9512(201 日06-0119-11 我国的量刑规范化改革自实施以来，学界毁誉参半。支持者有之，反对者亦有之。在诸多质疑的 声音中最有力的莫过于对量刑规范化改革理论根基的反思。有学者以刑罚的正当化根据为立论依 据，力倡量刑中的责任主义原则:在量刑基准问题上反对幅的理论，支持点的理论，主张只能在责任 刑点以下考虑预防刑，并以此为依据对规范化量刑方法①提出了一些批评。 e笔者认为上述批评未必 皆然。量刑固然要考虑责任主义的要求，但点的理论不具备可行性，其不可能在量刑规范化中予以完 美呈现。在二者的关系上，幅的理论与点的理论并非截然对立，它们只不过观察问题的角度上有不同 而已。责任刑既是一个点，又是一个幅。圄于可行性的考虑，量刑规范化只能以此折衷后的量刑基准 理论为指导。对规范化量刑方法，在整体思路上我们必须加以肯定，同时在细节问题上予以完善。 一、责任主义量刑原则实施中的困境 (一)幅的理论与点的理论简介 责任主义是当代刑法公认的一项基本原则，既适用于定罪，也适用于量刑。作为一项量刑原则， 作者简介:冉巨火，西北政法大学行政法学院副教授，刑法学博士。 ①规范化量刑方法的称谓最早来自于白云飞博士的学位论文，在该论文中白云飞博士将((量刑指导意见)}确定的二步走式量开IJ 方法称之为规范化量刑方法飞出于学术研究承继性的考虑，本文采纳了这一称法，在此谨致谢意.参见白云飞: ~幌范化量刑方法 研究}} ，吉林大学 2011 年博士学位论文，第 1 页. ②参见张明楷: ((责任主义与量刑房、理一一以点的理论为中心)}， ((法学研究))2010 年第 5 期. 119 政治与法律 2015 年第 6 期 责任主义是指责任是量刑的根据，刑罚的量不仅要与责任相适应，而且所判处的刑罚量不能逾越责 任的限度。责任主义在其发展的最初阶段倡导的是积极的责任主义，主张有责任就有刑罚。由 于积极的责任主义倡导有责必有罚，因此遭到了学者们的批判。责任主义发展到了今天，刑法理论的 通说采取的是消极的责任主义，即没有责任就没有刑罚。③ 消极的责任主义包括以下两层含义:首先，责任为刑罚的前提，刑罚的轻重不得逾越责任的范 围:其次，基于预防的考虑，有责的行为并非一律应科以刑罚。责任为量刑的必要条件，但并非是充 分必要条件。责任主义提出的根本目的在于以责任刑来制约法官量刑过程的中的态意。吨主-目的的 实现有赖于量刑基准的提出。亦即，在责任主义原则下，首先必须找到由责任刑决定的量刑基准，在 量刑基准的基础上考虑预防刑，使责任与预防一体化。只是责任刑应如何确定，中外刑事立法都没有 给出明确答案，在刑法理论上遂产生了幅的理论与点的理论之争。 1.幅的理论 幅的理论CSpielraumtheorie) 认为，与责任相适应的刑罚是一个幅度，而非一个确定的点。根据刑 罚的正当根据，只能在责任刑幅度范围内考虑预防犯罪的目的。如德国刑法学家贝勒CBerner) 就认 为:在‘数量的概念中，某一种‘量具有不至于改变其4 质，而有增减可能的一定的‘幅存在，然 后此种6 幅亦有一定的界限，旦超越此项界限，即将产生质变。上述幅理论运用于刑罚概念时，遂 可得下述含义:除少数由实定法明文规定为绝对确定的法定刑外，对于某一犯罪者，多科处→天或少 科处一天自由刑，就正义观念或国民的应报意义而言，实无大碍，盖因其并未否定应报的本质:但是， 在国民意识中，应报亦有一定