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清华民法教材笔记
——民法入门·民法的含义一、民法的内涵民法这一词源是随着民法移植而引入日本以及中国的。基于法律移植这一特性,我们应从其母法语境中去理解。法国、荷兰、德国之民法源自于罗马法上的市民法。在中世纪,市民法与教会法相对 。在自由、平等等思想基础之下,民法被理解为适用全体人的法,是一部无等级社会的法,是一部以自由为核心的法。民法的私法属性新中国的民法深受德国的影响,而德国法又是建立在继受罗马法的基础之上的,故罗马法对于民法继受,尤为重要。在罗马法上,法律秩序被划分为公法和私法两大部分。公法与私法的区分的首要意义在于:赋予私法以独立自治的领域,贯彻私法领域之独有精神与价值,这一点,对于处于发展阶段的中国民法,尤为重要。私法决策自由体现为私法自治与所有权人自由。公法与私法的区别意义还在于法律责任上,私法行为一般不涉及第三人利益,无需限制;公法行为涉及第三人利益,须对第三人承担责任。劳动法、反垄断法模糊了这一标准。在程序上,区分也有意义,分别由民事审判庭审理和行政法庭审理。公法与私法的学说:目的说,利益说,罗马法学家乌尔比安首倡:规定国家利益的为公法,规定私人利益的为私法。关系说,隶属说、从属规范说:调整权力者与服从者的法律为公法,调整对等者意思的法律为私法。主体说,德国法学家耶律内克主张:主体至少有一方是国家或国家授予的公权力者的法律为公法,主体地位平等的法律是私法。实质说,从法律规范实质入手,梅迪库斯认为:公法是指受约束的决策的法,私法是指自由决策的法。抓住了公法私法区分的主要根据,便于法律适用,但在判断时仍需从目的、关系以及主体等外在表现进行判断。公法与私法之间并非泾渭分明。在公法内部,刑法日益独立;在私法内部,也存在若干公法规范,如《物权法》中的登记规则、土地使用权规则。同时,部分学者主张的“社会法”类型,依实质说,可以界定在公法范畴之内。在我国,在国家参与经济生活的部分领域,通过私法形式加以规制。私法的决策自由,更有利于国有企业的发展。民法的调整对象《民法通则》第2条规定,我国民法调整平等公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法的功能民法的功能在于:确定一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位,分配权利、义务和风险。民法与特别民法适用于特定人或特定生活领域的民法,即特别民法,具体包括商法、经济法、劳动法、知识产权法、消费者法。特别民法均在民法规则的前提下,做补充性、特别性规则。在适用上,优先适用特别民法的规则。民法与民法总则民法总则的出现是19世纪理性法学思考的产物,潘德克顿法学以体系化为特征,体系化要求内在的符合价值的秩序以及外在的一体性,其工具是提取公因式的最终抽象。主张在民法典中设有民法总则一编,可以形成法律体系,避免重复规定和大量的准用性规定;同时主张首先开设民法总则课程,民法总则是法律人抽象思维能力的试金石。法律人最应具备的素质是:抽象思维能力。民法体系德国民法典—五编(总则、债、物权、亲属及继承)、三基点(抽象的一般性内容、相对权与绝对权的分类、相互联系的类似的生活事实)。我国民法理论继受了物债二分的德国民法体系。物权是典型的绝对权,债权是一种相对权。基于物权可以享有物上请求权,物权不受破产与强制执行效力的影响。物权的绝对性还体现在处分以及继受保护上。第二节·民法的历史渊源与继受一、私法的历史起源:罗马法现代民法起源于罗马法。罗马法可大致分为三个时期,其一是十二铜表法时期,其二是1世纪到2世纪的古典法时期,其三是6世纪查士丁尼时代。《学说汇纂》(Digesten),又称为潘德克顿,是若干法律鉴定的集合,其中最为杰出的是乌尔比安和保罗斯。罗马私法确认了所有权、契约自由等法律基本制度。罗马法流传甚广,经久不衰,主要原因在于其是一部具有科学性的法,贯穿着清晰的概念,出现了恶意抗辩、债权让与等抽象概念。二、欧洲私法对罗马法的继受法典化运动:编纂民法典就是要将纷繁复杂的生活事实转化为法律事实,然后再发现法律事实间的共同之处,进一步抽象出若干基本制度,如此就形成了一定的体系,体系内部逻辑一致,力求同样情况同样处理,不同情况不同处理,达到法律的基本正义。德国民法典与历史法学派:在以萨维尼为代表的历史法学派的主张下(历史法学派思想下的法学,被称为潘德克顿法学),德国为新时代的法律找到了科学基础,《德国民法典》其思想基础是自然法思想,是近代民法模式的代表,主体上规定的是抽象人格,实现了所有权自由、私法自由以及契约自由。中国对欧洲法律的继受中国历史上并无欧洲意义上的民法。民国征服于1929年至1931年公布并施行的民法典,为中国历史上第一部民法典,深受德国法影响。1986年颁布《民法通则》,是我国第一部调整民事关系的基本法律。1998年,组成民法起草小组,采取分步骤起草民法典之策略。如何寻找中国民法之根基并达成共识
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