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间接正犯相关问题浅析 　　摘要：间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是刑法理论问题中的重要问题之一。间接正犯的情形从古至今一直存在于司法实践中，但目前我国刑法中并没有对间接正犯的明文规定。随着社会经济的发展、城市化进程的推进，犯罪行为、种类变得日益复杂，因此近几年我国法学界对间接正犯的问题也逐渐深入研究。对间接正犯的研究对于司法实践中难题的解决，打击犯罪和构建法治社会大有裨益。因此笔者在此将就间接正犯的概念、形式和认定等疑难问题略作探讨 　　关键词：间接正犯；概念；形式；认定 　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）29-0054-02 　　作者简介：郭金霞（1975-），女，汉族，河南开封人，本科，通许县人民检察院。 　　一、间接正犯的概念 　　近几年，我国法学界对间接正犯理论的探讨逐渐增多，特别是在最高人民法院的有关材料中也开始采用间接正犯的概念。①正犯与共犯关系作为共同犯罪理论中的核心和难点问题，不能离开共同犯罪而直接去剖析间接正犯的概念，因此了解间接正犯的前提是解决正犯问题。关于正犯与共犯的关系在学界主要有共犯从属性说和共犯独立性说两种学说。 　　共犯从属性说认为，共犯的可罚性是从属于正犯的，需以正犯成立为前提。共犯罪责的处罚必须是正犯至少已经违法地开始了犯罪的实行行为，正犯如果没有实施犯罪行为，那么共犯也就不能构成犯罪，也不能对其进行处罚。[1]例如，甲教唆未满14周岁的男孩乙强奸妇女丙的案例。在此案例中乙为实行者，甲为教唆者，由于乙并未达到法定责任年龄而不认定为犯罪，不负刑事责任。按照共犯从属性说就认为，但在教唆者甲的教唆帮助下，乙实施了该当构成要件的危害行为，乙因未达刑事责任年龄而不构成犯罪，但此时甲的行为仍然具有可罚性，按间接正犯论处。 　　共犯独立性说是主观主义的共同犯罪理论，认为犯罪是犯罪人的主观恶性的表现，教唆行为或帮助行为仅是借助于实行行为来实现自己犯罪意图，因此，只要表现出主观恶性就意味着犯罪的成立，不论教唆、帮助行为既遂与否，也不论行为人实施了该正当构成要件的实行行为，由于其他原因而不能成立犯罪。若按照共犯独立性说，在上述案例中，即使乙的实行行为因其没有达到法定责任年龄而不具备可罚性，但甲的教唆行为仍独立体现其主观恶性，具有可罚性，能够独立构成犯罪。 　　我国刑法学者张明楷教授在其著作《共同犯罪是违法形态》中提出：“共同犯罪是一种违法形态，所解决的问题是将违法事实归宿于哪些参与人的行为[2]共同犯罪是数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同特定的犯罪。因此在上述案例中，按照共同犯罪是违法形态理论，甲乙成立共同犯罪，因为甲乙侵犯了丙的权益，具有违法性、法益侵害性，至于乙未达到法定责任年龄这一主观责任层面不影响共同犯罪的成立。在定罪量刑时，再考虑主观责任问题，乙为强奸罪正犯，但因未达到刑事责任年龄而不成立犯罪，甲则依然成立强奸罪的教唆犯。因此，在共同犯罪是违法形态理论中，间接正犯也没有存在的余地。 　　二、间接正犯的形式 　　间接正犯的形式在客观表现上多种多样，各国刑法学家由于立场和观点不同，对间接正犯的形式的见解莫衷一是。我国理论界，间接正犯的形式主要有以下几种。 　　（一）利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪 　　行为人的辨认和控制自己行为的能力是受年龄影响的。未达到刑事责任年龄就没有法律层面上的辨认和控制自己行为的能力，也就没有刑事责任能力。至少在刑事犯罪上，他们并不具备主体资格。因此利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪，无异于把这类人作为犯罪工具加以利用。一个具备刑事责任能力的人利用他们实施犯罪，构成间接正犯。 　　（二）利用精神病人实施犯罪 　　精神病人在生理和心理上不具有辨认能力和控制能力，在刑法意义上是无刑事责任能力人。利用精神病人的意识和行为的异常实施犯罪，只不过是利用犯罪工具而已，利用者构成间接正犯。[3]精神病人因其病情轻重还应该区别讨论。教唆、帮助完全丧失认知能力和自控能力的精神病人实行违法行为的应认定为间接正犯；教唆、帮助未完全丧失认知能力和自控能力的间歇性精神病人，在其丧失认知能力和控制能力时也应认定为间接正犯；而在间歇性精神病人精神正常时帮助、或教唆犯罪的，则不应认定为间接正犯。 　　（三）利用他人的合法行为实施犯罪 　　合法行为是指行为符合某些犯罪的构成要件，而且在也造成一定的损害结果，但具备排除犯罪性的违法阻却事由。②合法行为在我国刑法中明文规定的只有正当防卫和紧急避险两种。按照三阶层犯罪论，合法行为虽然具备犯罪构成要件该当性，但因为是排除犯罪性的违法阻却事由，不具有违法性，因此不构成犯罪。所以利用他人的合法行为实施犯罪，以间接正犯论处。 　　（四）利用他人的过失行为实施犯罪 　　利用他