保护义务的历史及其意义.pdfVIP

保护义务的历史及其意义 叶植平＊ 目次 一、保护义务的萌芽：罗马法中的诚信义务与中世纪法中 的默示义务 二、保护义务的产生与发展：法国法与德国法中的保护 义务 三、保护义务的继受：日本法与中国法中的保护义务 四、保护义务历史的启示意义 自从民法判例学说创设保护义务以来，一方面是人们高度 称赞法官适用保护义务在保护社会弱者方面取得的成就，另一 方面却是学者对法官创设的保护义务持续不断的质疑和批评。 而这些赞扬和批评总是围绕着保护义务的法律性质展开。正 是由于对保护义务的法律性质存在激烈的争论，人们对保护义 务的诸多理论和实践问题才有了截然不同的认识，并在司法实 践中影响到法律的具体适用及裁判的结果。笔者认为，围绕保 护义务产生的各种纷争主要应该归因于传统民法理论和立法 严格区分侵权法与合同法的体系思想。近代以来的民法理论 和民法典以理性主义为思想基础构建体系，在此体系中，合同 法与侵权法严格区分。合同法的基本任务是划定私法自治的 范围，对合同自由容许范围内的合同，赋予其诉请履行力和强 制执行力，协助合同当事人获得履行利益，达到合同目的。相 反，侵权法以保护社会所有成员的固有利益免受非法的侵害为 职责。在此体系思想的设计之下，合同法与侵权法井水不犯河 事上海财经大学法学院讲师，法学博士。 82 私法研究（第七卷） 水，原则上互元交集。故在理论上绝不允许合同法去管“天然地”属于侵权法分内