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第七章公司基本制度 第一节公司设立 一、 公司设立的概念与性质 （一）公司设立的概念 公司设立，是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为及其法律程序的总称。 （二）特征 1、由公司成立前一系列筹建工作构成 2、是一种创设公司人格的行为 3、是发起人以组建公司为目的的行为 4、设立主体是发起人 5、设立必须依法进行 （三）公司设立的性质 1、单独行为说：是每个设立人以设立公司为目的的单独行为，围绕公司成立的目的而发生竞合，单独行为导致单独责任，共同目的导致单一责任的连带，每个人对设立债务负全部给付责任 2、契约说：发起人协议、章程都以当事人合意为基础，对当事人发生效力 3、共同行为说：是发起人的共同行为 我国学者一般认为，公司设立属于共同法律行为： 1、行为人有共同的目标； 2、行为人形成共同的意思表示； 3、行为人取得同质的预期效果； 4、行为人承担共同的责任； 二、 公司设立与成立的区别 公司成立 公司成立是指设立中的公司经发起人依法定条件和程序完成了所有设立行为并得到登记主管机关核准登记，发给企业法人营业执照,取得法人资格的行为。 1、发生时间不同 公司成立以营业执照的取得为标准，之前统称公司设立。 2、行为性质不同 公司设立是一种法律行为，公司成立是一种法律状态。 3、 行为主体不同 公司设立的主体是公司发起人，公司成立的主体包括发起人和登记主管机关。 4、 行为的效力不同 公司设立中公司还未成立，公司不成立的责任由发起人承担连带责任，而公司成立后公司独立承担法律责任。 三、 公司设立的原则 （一）含义 公司设立的原则,是指一个国家在法律上对公司设立所采取的基本态度，即以怎样的程序来规范公司的设立。 （二）种类 1、自由主义原则。公司设立完全听凭当事人自由，法律不加干涉 2、特许主义原则。依照元首命令或法律特别规定设立 3、核准主义原则。须经政府主管部门核准审批才成立 4、单纯准则主义原则。法律预先规定公司设立的条件，符合条件即可取得法人资格 5、严格准则主义原则。严格公司设立条件和发起人责任 （三）我国的原则：严格准则主义为主，核准主义为辅 四、 公司设立的方式 　　 （一）发起设立。又称“同时设立”或“单纯设立”，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。 （二）募集设立。又称“渐次设立”或“复杂设立”， 是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法律规定的程序向社会公众募集或者向特定对象募集而设立公司的一种方式。 五、公司设立登记 （一）性质 1、成立要件主义：依法必须登记的法人，非经登记不得成立。（中、德） 2、对抗要件主义：团体一经成立，即使未经登记，也具有法人权利能力。登记只发生成员对团体债务承担有限责任，并藉此对抗善意第三人。（日本） （二）设立登记的效力 1、公司成立 2、公司成立的后果 （1）取得经营资格 （2）取得法人资格 （3）取得名称专用权 六、公司设立不能 又称设立失败，是指未能完成公司设立的情形 （一）原因 1、未获准登记 2、设立停止 （二）后果 1、设立中的费用和债务负连带责任 2、对认股人缴纳的股款负返还股款并加算同期银行存款利息的责任 七、设立瑕疵 （一）概念 公司虽已成立，但存在未能满足法定条件或程序或其他违反强制性要求的情形，或发起人意思表示存在缺陷的情形 （二）情形 1、主观瑕疵：发起人或股东的个人的设立行为存在着瑕疵。如行为能力欠缺，意思表示不真实、主体资格不合法 2、客观瑕疵：设立行为本身的瑕疵，如违反法定条件和程序，虚假出资，设立行为存在欺诈 （三）各国态度 1、瑕疵设立有效论 英美 即使设立存在瑕疵，所设立的公司也是有效的，股东、债权人均不能借此向法院诉讼要求宣告设立无效 2、瑕疵设立无效论 德、日 如果设立存在瑕疵，设立行为无效，股东或其他利害关系人可以提前无效诉讼。 3、瑕疵设立的行政撤销论：可由登记机关予以撤销 中国、台湾 如果设立存在瑕疵，可由行政主管机关予以撤销。公司法199 第二节 公司资本 公司资本的概念：是指公司成立时由章程所确定的、由股东出资构成的、在公司登记机关登记的公司财产总额。 经济学意义上的资本：用于生产其他商品的全部资产 会计学意义：企业所有资金来源总和 法律意义：广义包括股权资本债权资本和自生资本，狭义指股权资本 一、公司资本的具体形态 1、注册资本，又称额面资本或核定资本，是公司成立时股东出资并在工商局登记的资本总额 2、授权资本，又称名义资本，是公司根据章程可以发行的全部资本。 3、发行资本，是公司一次或分期发行股份时，已经发行的资本总额，又称已发行资本 4、实缴资本：也称实收资本，是分期缴纳出资时，股东已经向公司缴纳的资本 5、待缴资本