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民主与法制 劳务派遣规制理念的法社会学思考 李 干 (华东政法大学 社会发展学院，上海 200042) 摘 要：我国官方对劳务派遣的规制理念大致可以劳动合同立法为界，在其之前以鼓励为主，在其之后以限 制为主。我国劳动法学界对劳务派遣的评价也大致可以劳动合同立法为界，在其之前以中性评价为主，在其之后 以负面评价为主。这些转变的背后是对市场用工与就业形式的重构，经济性因素逐渐受制于政治性 因素，公权力 直接干预市场选择。从法社会学的视角看，劳务派遣具有客观必然性与现实性，不应将其的超常发展视为对法律 权威的挑战，仅从法的强制性着手而忽略其承认性。应构建回应型调整模式，变“堵”为“疏”，调整现有规制理 念，以回应市场理性与社会需求。 关键词：劳务派遣；规制理念；调整；社会法学；法社会学 中图分类号：D922．504 文献标志码：A 文章编号：1002—7408(2015)08—0092—07 自劳动合同立法以来，劳务派遣一直都是一项饱受争 议的用工制度。正如耶林所说 ，“法律在很大程度上是国家 为了有意识地达到某个特定目的而制定的”，_l 国家的立法 与修法行为并不只是纯粹的规则设计与制度安排，更体现 了立法者针对某一现实问题的规制理念。立法者的规制理 念带有一定的主观目的性，决定着法律规则的价值导向， 也彰显了立法者对于法律调整结果的某种期望，其对于社 会各界如何理解、评价法律有着重要的指弓I作用。因此， 无论在当初劳动合同立法还是在2012年修改《劳动合同法》 的过程中，立法者均通过多种渠道向外界阐释其对于劳务 派遣的规制理念。立法者对于劳务派遣持有特定的规制理 念是非常正常的，但是其本身是否合理仍有讨论的空间。 尤其是现如今面对全面深化改革的新形势，党中央提出要 充分发挥市场在资源配置中的决定性作 用，原有的规制理 念是否需要调整也值得研究。本文将考察《劳动合同法》前 后劳务派遣规制总基调以及劳动法学界对劳务派遣主流评 价的微妙演变，从我国社会法学与西方法社会学的双重视 角提 出调整的方向。 一 、 近十年我国劳务派遣规制理念的演变 考察近十年我国劳务派遣规制理念的演变，可大致以 劳动合同法》作为时间界点。在劳动合同立法之前，我国 劳务派遣维持正常发展，国家的规制理念以鼓励为主；白 劳动合同立法以来，国家规制的理念转向以限制为主，而 劳动合同法公布施行之后劳务派遣的超常发展又强化了 这一趋势。 (一)劳动合同立法之前：鼓励为主与劳务派遣的正常 发展 在我国，劳务派遣最早作为解决外商代表处用工需求 的一种就业形式，出现于上世纪70年代末。在劳动合同立 法之前，我国政府面对西部大开发、国有企业改制以及流 动人口日趋庞大的现实以及失业率上升的压力， 基本上把 劳务派遣视为促进就业的良方，鼓励劳务派遣的正常发展。 例如，2002年中共中央办公厅、国务院办公厅在《西部地 区人才开发十年规划》中指出：“推进和发展人事代理、人 才派遣、人才测评 以及公开发布人才供求信息等服务工 作。”2004年国务院办公厅在《关于进一步做好改善农民进 城就业环境工作的通知》中指出：“要制定扶持政策，规范 发展劳务派遣组织，为农民进城就业提供职业介绍、培训、 管理和维护权益‘一条龙’服务。”2005年 国务院在《关于进 一 步加强就业再就业工作的通知》中指出：“发展和规范各 种专业性职业中介机构和劳务派遣、职业咨询指导、就业 信息服务等社会化服务组织，鼓励社会各类职业中介机构 为城乡劳动者提供诚信、有效的就业服务。”时任国家主席 胡锦涛同志更是在全国再就业工作座谈会上对劳务派遣给 予了肯定性评价：“要积极发展劳务派遣和其他类型的就业 服务组织，把分散单个的下岗失业人员组织起来，为他们 实现再就业提供组织依托和帮助。”L2 在这一政策导向之下， 经过 20余年的发展，我国劳务派遣的规模在劳动合同立法 之前为 2000万人左右。 (二)劳动合同立法之后 ：限制为主与劳务派遣的超常 发展 自劳动合同立法以来，我国官方内部对劳务派遣的态 度出现了限制使用与规范使用的分歧。尤其是劳务派遣呈 现超常发展之后，这样的分歧逐渐从隐性转为显性，并围 绕《劳动合同法》的制定与修改发生了三次“博弈”。 第一次“博弈”发生在《劳动合同法与劳动合同法实 施条例》的制定过程中。伴随着立法者对标准用工长期化、 无固定期限化的推崇，《劳动合同法(草案)曾规定劳务派 遣作为一种非标准的灵活用工形式，“一般应当在临时性、 辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国 基金项目：国家社会科学基金重点项 目“集体劳动争议处理和应对的法律机制研究”(14AZD048)。 作者简介：李干(1988一)，男，西安人，华东政法大学社会发展学院社会法学博士，研究方向：劳动法、社会法。