A005吴晓燕诉云南中医学院门诊部医疗的合同案一审代理词.doc

原告吴晓燕诉被告云南中医学院门诊部、云南中医学院医疗服务合同纠纷案 ? 代? 理? 词 ? （第一审程序/原告方） [说明：因网络有文章字数的限制，故将律师代理词分割为6部分] [第一部分] ? 审判长、审判员： 云南天之泰律师事务所于2007年9月19日，依法接受本案原告吴晓燕的委托，并指派李贵友律师作为其诉被告云南中医学院门诊部、云南中医学院医疗服务合同违约纠纷一案第一审程序中的委托代理人。 尽管我们同情正处于人生最美好时光、苦尽甘来的幸福生活即将开始的吴晓燕，突然遭受如此惨烈的伤害；尽管我们担忧遭受如此悲惨伤害的吴晓燕，将来的漫漫人生路如何走过；尽管我们痛恨云南中医学院门诊部和云南中医学院聘请的既无医师执业资格、又无医学伦理道德的两位所谓“医生”孙峰和吴宇飞。 但作为中华人民共和国的执业律师，我非常清醒地认识到，作为律师，我的职责不仅仅是维护当事人的合法权益，同时也肩负着维护法律公平公正的任务，因此，接下来我将以第三方的视野、处于中立的地位、用客观公正的眼光和综合辩证的思维，根据庭审质证情况和法庭查明的事实，现谨发表如下代理意见，请法庭依法予以采纳。 ? 一、原告吴晓燕选择要求被告云南中医学院门诊部及云南中医学院承担违约责任的主张依法应予支持 本案存在侵权责任与违约责任的竞合，原告吴晓燕选择要求被告云南中医学院门诊部、云南中医学院承担违约损害赔偿责任的主张依法应予支持。 由于本案是基于同一事实发生的违约与侵权之诉竞合，如果按侵权之诉本案就应当是一个医疗损害赔偿案件；如果选择合同之诉本案就是一个医疗服务合同纠纷案件。确定是医疗损害赔偿纠纷之诉还是医院服务合同违约纠纷之诉的选择权应当由谁来行使呢？根据我国现行法律规定，这个选择权不是在法院，也不是在被告，而是由原告来行使。其理由在于： 1、根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 可以看出法律把主张权利的选择权赋予了原告，只有原告有权从法律竞合中按自己的意愿作出选择，原告有权按照自己的利益选择诉请。至于原告选择违约之诉，还是选择侵权之诉，是原告的权利，应当得到法律的尊重与保护。 2、最高人民法院于二○○八年二月四日发布并即日起实施的《民事案件案由规定》中既规定了“医疗服务合同纠纷”，又规定了“医疗损害赔偿纠纷”。这说明，我国现行法律规定及包括最高人民法院在内的司法审判机关是允许和认可原告在侵权之诉与违约之诉中进行选择的。同时，可以看出，最高人民法院关于案由的规定上把医疗服务合同纠纷与医疗损害赔偿纠纷是分别例入违约和侵权两个不同的法律范畴的,是两个不同的法律关系，而不是同一的法律关系，因此更加说明原告有权按自己的意愿进行选择的侵权或者违约之诉。 3、最为重要的是，最高人民法院于二○○八年二月四日发布并即日起实施的《民事案件案由规定》在其“前言”部分的第四条中规定：“四、适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题：3、在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。” 综上，原被告双方在本案所指的医疗活动中，原告吴晓燕作为患方已全面履行合同内容；而作为提供诊疗服务的被告云南中医学院门诊部、云南中医学院却违反医疗服务合同中医方最基本的义务，因其具有过错性的违约行为而直接地给原告吴晓燕所造成不可挽回的损害结果。本案被告云南中医学院门诊部及云南中医学院给原告吴晓燕造成损害后果的行为，既符合合同违约、又符合侵权行为的法定构成要件，其责任发生竞合，对此，本案原告吴晓燕依法选择要求二被告承担医疗服务合同之违约损害赔偿责任的请求符合我国现行法律规定，依法应予支持。 二、被告的行为符合承担违约责任的构成要件，依法应当对原告承担违约行为所致的损害赔偿责任 （一）被告云南中医学院门诊部、云南中医学院的诊疗行为不符合医学诊疗原则与规范，存在严重医疗过错 以下证据，经法庭质证客观真实，依法应予采信： （1）《 原告吴晓燕诉被告云南中医学院门诊部、云南中医学院医疗服务合同纠纷案原告方提供的证据资料》（以下简称《原告证据》）第4页，由云南中医学院门诊部于2007年7月23日出具、编号为1026126的《云南省医疗单位门诊收费收据》； （2）《原告证据》）第4页，由云南中医学院门诊部于2007年7月24日出具、编号为3155125的《云南省医疗单位门诊收费收据》； （3）证人龚云麒当庭向法庭所作证人证言； （4）证人李丽当庭向法庭所作证人证言； （5）原告吴晓燕的陈述； （6）《原告证据》）第4页，由云南中医学院门诊部于2007年7月24日出具、编号为3155125的《云南省医疗单位门诊收费收据》； （7）《原告证据》）第5