行政法本土成.doc

一、问题及其研究方法 ??? 我国改革开放、重建法制以来，法学学说与法治进程相伴相生。早期以法治理念的传播为主，呼唤制定法律；由于我国的法律体系和法治建设处于后发位置，因此着眼于立法进行的研究，对外国法律制度和学说的述评也是重要内容。随着立法的发展，逐渐增加了对成文法的注释。在中国行政法二十年回顾时，何海波教授曾借助朱苏力教授的研究框架对中国行政法学的“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”研究状况做过实然的述评，对主宰了行政法学研究二十年的“立法法学”进行了浓墨重彩的描述，对“小荷才露尖尖角”的“社科法学”则饱含期许；但是，基本上无视了成文法国家通常都极其发达的“诠释法学”。对此，他坦率地说：“‘诠释法学’从未主导过中国行政法学，因此本研究没有覆盖行政行为理论的精细分析，也不涉及通常所说的‘诠释法学’。”[1] ??? 从应然角度来说，以行政法现象为研究对象的学科，可存在多个研究进路或分支学科，例如“行政法政策学”、“行政法社会学”、“行政法史学”、“比较行政法学”和“行政法释义学”。[2]其中，行政法释义学，是对现行行政法规范的客观内容进行概念性、系统性的考察和说明。李洪雷教授直截了当地提出，狭义的行政法学就是行政法释义学。[3]其实，自行政诉讼借1982年《民事诉讼法》起步始，我国行政法治的新进程已历时三十余年。[4]行政诉讼的运作产生了解释的需求，催生了法释义学的萌芽、促成了它的发展。以改革开放后第一本行政法学统编教材《行政法概要》于1983年出版为起点，行政法学的新发展也已走过三十年，其中不乏法释义学方面的研究努力与积累。 ??? “行政行为形式论是行政法释义学中历史最悠久的部分，是行政行为体系的核心要求，同时也构成了行政法释义学思考的典范”。[5]在大陆法系国家，特别是德国，正是以此概念为核心建立了独立的行政法学体系，从而使行政法学脱离国家学、行政学，成为独立的学科，使行政法学成为规范的法学。[6]在我国，对“行政行为”的研究被誉为中国行政法研究皇冠上的一个明珠。[7]三十年来，我国行政法学者在“行政行为”研究方面的着力颇深。仅以论文为例，在中国知网中，选中“期刊”、“特色期刊”、“博士”、“硕士”和“辑刊”五个数据库，以“行政行为”为篇名，可命中2244条结果；以“行政行为”为关键词，则有18468条结果。[8]行政法学者们一方面“开疆辟土”，推动着行政立法；另一方面随着行政诉讼的不断发展，进行着“精耕细作”。早在2000年，叶必丰教授即主持出版了“行政行为判解”系列丛书。[9]2008年后，朱芒教授、章剑生教授等行政法学者发起“判例研读沙龙”，[10]深入研究在规范—个案关系中“裁判—学说”的互动，从中发现、发展行政法释义学。[11] ??? 在行政诉讼中，法院裁判不时进行着“填补留白式”的学说创造，它可能出现在被最高人民法院及其行政庭确定的判例中；在基层法院的行政判决中也间或发生。[12]有一些研究也开始关注判例对学说的发展或提出的挑战，关注法院对法律的发展。[13]在法律概念的本土建构等方面，司法裁判既是鲜活的素材，其适用和解释成文法所形成的规则又是需要学说加以处理的内容。已经有学者注意到这一问题并进行了有益的探索、取得了成果。[14]在我国社会主义法律体系已经基本建成的今天，[15]法律规范在适用上的表现确实更加值得关注。 ??? 因此，在中国行政法学在重建法制走过三十年之后，有必要对其进行描述和归纳。为了呈现复杂的动态过程，笔者拟在“法学学说—法律制度—法治实践[主要是司法裁判]”之间的互动中，对此加以考察。为此，本文以“行政行为”概念的源流、解释及其功能变迁为中心，选取代表性论著、重要的立法和判例为基本素材，在它们的相互关系中，考察理论推演的学说是如何通过判例的适用真正落地生根的、主要基于外部移植的学说是如何在解决我国具体问题中完成本土改造的、司法创造是如何被归纳反思从而实质地发展我国行政法学说的。其中，作为研究素材的判例文本主要是指导性案例、[16]公报案例[包括公报发布的最高人民法院裁判文书][17]和中国行政审判案例，[18]辅之以中国裁判文书网、北大法宝数据库查询搜集的代表性裁判文书。本文针对法院在个案中对法律概念的解释和建构进行法释义学的解读。[19]希望通过这样的作业，能够呈现中国行政法释义学的本土生成路径。 ??? 二、“行政行为”作为法学概念的源流 ??? 早在民国时期，钟赓言即继承了美浓部达吉的诸多学说，在行政法总论第一章“行政作用”部分，详细论述了“行政处分”，并以“命令”这一概念讨论了制定一般法则并以一定形式公布于众的行为。[20]白鹏飞则提出了“行政行为”的概念，将广义的行政行为泛指为行政权之一切作用，与行政作用无异；狭义上的行政行为，则是由行政权之公的意思表示而成之行为，包括