实际施工人范围和诉讼主体选择.PDFVIP

律师手记 实际施工人范围和诉讼主体选择 实际施工人的概念 发包人主张工程款的权利，但是在有效合同项下的施工人 1997年通过的《建筑法》中没有出现过实际施工人 却没有办法突破这样的规定，这就导致了实际施工人比施 或者施工人的概念，全文倒是数次提到过“建筑施工企 工人享有更多的诉讼权利。 业”和“建筑施工单位”。《建筑法》同时还将建筑施工 实际施工人诉讼主体的选择 企业、建筑施工单位与使用本企业名义的单位、接受转包 转包、挂靠与违法分包通常有一个很明显的区别，转 或者分包的单位相互区分，由此可见“建筑施工企业”和 包、挂靠由于总承包合同需要办理备案手续，相关建设部 “建筑施工单位的”是指有效合同的施工单位，而使用本 门监管严厉，所以转包和挂靠都是以有资质的总承包人名 企业名义的单位、接受转包或者分包的单位则是指违法合 义进行施工、结算等，其表面看是合法有效的施工行为。 同（无效合同）的施工企业或者个人。这应该是最早的施 分包的监管就没有那么严厉，更多的时候分包人直接以个 工人与实际施工人概念的雏形。 人或者没有资质的分包单位进行施工。目前施工现场存在 “施工人”一词在法律中提出，则是在1999年通过的 大量的转包、挂靠的情形，表面上是公司的项目经理，其 《合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订 实就是缴纳公司2%左右的管理费。甚至有很多公司所有 立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人 的项目全部采用所谓内部承包的模式，即挂靠的模式。因 订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由??? 转包或者挂靠所产生的矛盾有一少部分是与总包单位之间 个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包 的矛盾，但是更多时候却是与发包人之间的矛盾，当需要 人。”以及第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设 通过诉讼解决问题的时候，实际施工人手中就有一个选择 工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期 权，是以总承包单位的名义向发包人主张权利？还是以实 限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建 际施工人的名义向总承包人和发包人一起主张权利？这就 后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”此处 需要分析各自的利弊关系，从而做出最优的选择。 的施工人应当包括了施工的所有主体，包括了总承包人、 总承包人收取了管理费，在与实际施工人没有很大矛 专业工程分包人、劳务分包人。同时，可以看出这里的施 盾的情况下，实际施工人以其名义进行诉讼，总承包单位 工人应当是指有效合同项下的施工主体，不包括无效合同 往往是同意的，所以实际施工人可以选择诉讼主体的权利 项下的施工主体。