宪法实施四人谈司法审查制度设计的比较.PDFVIP

交大法学ＳＪＴＮｏＵ．Ｌ１ａｗ（２０Ｒ１ｅ７ｖｉ）ｅｗ 宪法实施四人谈：司法审查 制度设计的比较 ［德］迪特·格林（ＤｉｅｔｅｒＧｒｉｍｍ） 季卫东 郑　戈 林　彦 曹勉之译 林　彦：尊敬的格林教授您好，很荣幸能邀请您来凯原法学院作客，也非常高兴您能应允来做 今天的对话。我们今天希望能进行一场关于宪法审查的深度探讨。您可以看到，今天在座的有来 自不同学术背景的四位学者，我们将对不同国家和地区的司法审查模式进行对比观察，我们会向 您提问，您也可以向我们垂询。首先有请季卫东教授。 〔５〕〔６〕 季卫东：格林教授，如您所知，中国政府在过去几年开始关注宪法秩序（ｃ???ｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｏｒｄｅｒ） 的问题，尤其是在十八届四中全会的决定做出之后，我们能够看到执政党关于依宪治国的提法。 如果我们强调宪法的重要地位，我们必须要提出一个问题：如何让宪法运作起来。在这样的背景 下，中国学者就提出了合宪性审查体系的问题。如果出现了违宪的情况，由谁来进行合宪性审查， 如何审查才能对违宪的行为有所限制。 实际上我们可以看到两种模式，一种更加重视政治控制，另一种则是司法的审查。我们看到， 在通过司法机关的宪法审查中，德国采取了集中式的、专门化的审查体系，而美国采取了分散式 的、一般化的审查体系。相对而言，集中式的司法审查体系对于中国更具有参考意义，因为中国广 土众民，当局也希望借助宪法加强政治整合。 要承认的是，美国模式在很多国家都具有巨大影响。不过，莫诺·卡佩莱蒂（Ｍａｕｒｏ  　本文是２０１６年４月１２日迪特·格林教授、季卫东教授、郑戈教授和林彦教授在上海交通大学凯原法学 院的一次对话，凯原法学院的马天赐副教授和林浩舟博士生也参与了讨论。  　德国洪堡大学法学院教授、法学博士。  　上海交通大学凯原法学院教授、法学博士。  　上海交通大学凯原法学院教授、法学博士。 〔５　〕上海交通大学凯原法学院教授、法学博士。 〔６　〕上海交通大学凯原法学院博士研究生。 ·５· 交大法学　２０１７年第１期 Ｃａｐｐｅｌｌｅｔｔｉ）提出了采取美国模式的三个条件：第一是存在一部“刚性宪法”，只有存在刚性宪法才 适宜于建立司法审查制度，反过来，推行司法审查必然要导致宪法的刚性化；第二是解释规则、程 序和路径必须非常明确；第三则是存在具备社会公信力的司法体系，法官具有崇高的地位和声誉。 我们看到，中国并不具备这三个条件，中国的宪法非常灵活，司法的解释存在合法性的困难， 司法体系的社会公信力也饱受批评。在这种情况下，或许德国的司法审查模式对于中国更具有现 实意义。请问您能否首先为德国的司法审查做一个简要介绍，尤其侧重于其运作模式和特质。 格　林：非常高兴能参加今天的对话。既然您提出了这个问题，在最一开始，我想首先澄清的 是，哪个模式更加适合中国，这个问题非常难以回答。因为合宪性审查的模式很难简单地用好和 坏加以区分。合宪性审查的运作效果和它所处的社会具有紧密的关系，适用于某个国家的模式可 能到了其他国家就不再奏效。 我认为，在法律争议中，宪法和刑法、民法等法律紧密地缠绕在一起。在最一般的意义上来 讲，美国模式的优势是让整个的司法体系都得以进入合宪性审查的过程里，从而避免了专门法庭 做审查时法官处理相关的其他法律的状况。另一方面，德国模式的优势是有专门的法庭来完成审 查，在没有植根社会的宪法，尤其是行之有效的合宪性审查的国家里，专门法院的审查或许具有 优势。 一个很有趣的现象是，２０世纪最后二十年完成民主转型的国家，比如东欧的前社会主义国家， 多数都采取了专门法院的模式，其中一个很可能的原因是各国的民众对于各级法院的法官已经失 去了信任，即既有的社会主义司法体制中断了，而法官有的仍然要继续任职。这样的话，就需要一 个有志投身于新政权的群体来维护宪法。这或许是其中最重要的原因。 德国的情况还有一点值得注意，德国式的宪法法院诞生于纳粹时代之后。司法系统可能是纳 粹独裁时代为数不多的没有极端邪恶的纳粹分子深度介入的部门。战后，司法体系虽然得以保 全，但是宪法法院显然不能由曾经染指纳粹事务的法律人来从事，所以，如我们能看到的，在纳粹 的独裁时代，并不存在合宪性审查，战后在宪法法院建设的时代，最开始有２４