违约责任和侵权责任竞合探析.docVIP

探析责任竞合制度的缺陷及弥补 （作者 刘 奇） 　　 摘要：依传统的民法理论,违约责任制度在大多数的情况下,能够充分保护合同关系当事人的权利,但随着民事关系日益复杂,违约责任制度在特定情形下，限于自身的一些特点,保护范围受限制,越来越显的不足。对此,我国合同法放弃了以往禁止竞合的态度,正式确立违约责任与侵权责任竞合的制度,受害人可以行使选择权，受损害方有权依照合同法的规定要求追究违约责任，或者依照侵权法要求追究侵权责任。这是我国民事立法的进步和完善,以对受损害方采取有力的司法救济,从而更好地保护其自身的合法权益。但通过中外有关此问题解决办法的比较可以发现，我国新《合同法》第一百二十二条虽明确承认违约责任和侵权责任的竞合，且赋予受害人选择请求权的权利，但仍存在不足，有待完善。 关 键 词：侵权责任 违约责任 竞合 精神损害赔偿 一、违约责任和侵权责任竞合概述 （一）责任竞合概念 何谓责任竞合，竞合是同时并存的意思。所谓责任竞合,是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的[1]。责任竞合作为法律上竞合的一种类型,它既可能发生在同一法律部门内部,亦可发生在不同的法律部门之间。本文所讲的责任竞合,仅指违约责任和侵权责任的竞合,就是同一个事实,既符合违约责任的构成要件,又符合侵权责任的构成要件。在这种情况下,受害人按照侵权法的规定,可以要求追究侵权责任,按照合同法的规定,可以要求追究违约责任。也就是说,同一事实并存两种责任。如作手术时,医生将剪刀遗留在病人腹中,这一事实从合同角度,双方存在一个医疗服务合同,可以追究违约责任,同时医院又侵犯了病人的人身权,构成侵权行为,两种责任同时存在,就是竞合。 （二）违约责任与侵权责任的区别 违约责任和侵权责任存有诸多差异。违反合同的民事责任简称违约责任,学理上也称为合同责任,它是指合同当事人违反合同规定义务所承担的民事责任。[2]侵权的民事责任又称侵权损害的民事责任,它是侵权行为产生的法律后果,即由民法规定的侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法律责任。[3]侵权民事责任与违约责任都是因民事违法行为引起的民事法律后果,但通过比较,它们的区别有以这种差异使得对这两种责任竞合问题进行研究具有重要价值和实际意义。侵权民事责任与违约责任都是因民事违法行为引起的民事法律后果,但通过比较,它们的区别有以下几种： 　　1、适用的归责原则不同。 侵权的民事责任广泛地适用过错责任原则,同时还大量适用无过错责任原则。违约责任普遍适用过错责任原则之过错推定责任,不适用无过错责任原则 　　2、它们的责任基础不同。 侵权的民事责任是根据侵权损害的事实,依法律规定而产生。而违反合同的民事责任,则是以违反合同的事实为根据。 　　3、保护的对象不同。 侵权的民事责任保护包括债权在内的一切民事权利,既有财产权又有人身权。而违约责任则仅以财产权的债权为保护对象,主要是对财产损失的赔偿,在违约责任诉讼中,就不好主张精神赔偿。 　　4、承担责任人的范围不同。 侵权的民事责任承担者,在特殊侵权行为的情况下,不限于本人,也不限于有行为能力人。违反合同的责任则主要由违约人自己承担。 　　5、承担责任的方式不同。 违反合同的责任适用财产责任,主要是财产损失的赔偿,不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任,且法律采取了“可预见性”标准来限定赔偿的范围。“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失[4]”。侵权的民事责任,既可以适用财产责任方式,也可以适用非财产责任方式(如恢复名誉、消除影响、赔礼道歉),损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。 　　6、举证责任不同。 在一般侵权责任中,受害人有义务就加害人的过错问题举证,而在特殊侵权责任中,应由加害人的反证证明自己没有过错;而在合同责任中,受害人只需证明违约方已构成违约,而不必证明其是否有过错。 尽管违约责任与侵权责任有着重要的区别,但责任竞合现象却时有出现,如何更充分地保护受害人的合法权益,这一直是国外民法学者争论的热点。 二、我国违约责任和侵权责任竞合的缺陷和弥补 我国在新合同法颁布之前,法律没有对责任竞合问题作出具体明确的规定。司法实践中,在多重违法行为发生后,法院只接受原告按既定的方式提出的诉讼及其请求。对于合同当事人实施的不带有人身损害后果的违法行为,不论此行为是否带有侵权性,也不论侵权行为是否已经同时构成违约,普遍都以违约行为处理;而对于合同当事人实施的带有损害人身权后果的违法行为,则都是按侵权行为处理(例如交通肇事、医疗事故以及产品责任等案件)。可见,当时主要采取的是禁止竞合制度。新合同法颁布以后,其中第122条规定因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产的,受害方有