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2012年华成法硕基础班法理学讲义 法的本体 第一节 法的概念 1：法的概念 依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可分为：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。 类型内容分类法律实证主义所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学 非实证主义理论所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表以内容的正确性、社会实效性要素和权威性制定要素等三要素同时作为法的定义的要素。其学说代表人为阿列克西 注意： 1、从分析主义法学中可以导出“恶法亦法”的结论。自然法学的立场为“恶法非法”。 2、分析法学强调的是法律和道德之间没有必然的联系。 3、非实证主义的法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。 2：马克思主义法学关于法的本质的基本观点 1、法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现形式三方面。 2、法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。从形式上看，法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时通过国家意志体现出来的统治阶级意志有高度的统一性和极大的权威性。 3、法的本质最终体现为法的社会性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。 注意： 1、法律体现统治阶级意志，并不仅仅体现统治阶级，还体现被统治阶级的愿望和要求。 2、法律体现统治阶级意志，并不是简单的相加，而是共同意志。 3、法律体现统治阶级意志，统治阶级意志具有统一性和最高权威性，所以法律具有统一性和最高权威性。 3：“国法”及其外延 1、作为研究起点和最小公分母的国法 2、一国现行有效的法律 3、外延： （1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法） （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法） （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法） （4）其他执行国法职能的法（如教会法） 4：法的特征 规范性针对不特定多数人，在其颁布后反复适用。调整人们之间的交往行为（涉他行为）。法作为社会规范，是一种文化现象，区别于自然法则和技术规范。法是一种以公共权力为后盾的具有特殊强制性的社会规范。国家意志性法是由公共权利机构制定或认可的具有特定形式的社会规范国家作为基本政治单位在规则生产中所扮演的重要角色规则的两种生成方式：制定 认可（认可的两种方式：立法转化 司法适用）普遍性效力普遍性（一国主权范围内）对象的普遍性（法律面前人人平等）内容的普遍性（与人类普遍要求相一致，或普世性）权利义务性通过设定以权利义务为内容的行为模式指引人的行为，构建秩序，调节社会关系。宗教、道德等社会规范主要着眼于义务。权利义务一定程度上是主体意志自由的体现，使法律区别与自然法则。国家强制性法律社会以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 国家暴力的限制：实体合法性（说理） 形式合法性（程序）程序性可诉性法的可诉讼性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性。诉讼是法律规范实现的方式。只有具有可诉性的法才是被人们真切感受到的法。可诉性是判别一种规范是否属于法律的重要标志。 5：法律的作用 法的规范作用指引作用。两种方式：确定的指引和不确定的指引评价作用。法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用教育作用。通过法的实施使法律对一般人的行为产生示警作用和示范作用预测作用。凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为强制作用。法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律法的社会作用法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）法的作用局限性法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系、友谊关系）不适宜由法律来调整法律自身条件的限制，如语言表达力的局限 第二节 法的价值 1：什么是法的价值 1、法的价值既是一个关系范畴，也是一个属性范畴 2、法的“价值”与政治经济学意义上的“价值”之贯通 3、在司法考试教材的语境内，法的价值基本与“法的目的