合同解除效力问题比较研究.doc

合同解除效力的比较研究 （广东商学院 广东广州 510320） 曾祥生?曾祥生（1966—），男，江西赣州人，广东商学院法治与经济发展研究所副教授，法学博士，主要研究民法总则、合同法、侵权法。 【摘 要】基于合同法的基本理念，一个合法有效的合同，应当尽可能地使之有效。然而合同缔结之后实际履行过程中，难免会出现一方当事人基于这样或那样的原因违反合同义务和出现不可预见的情形，当此种义务违反和不能预见的情形对合同目的产生严重性或根本性影响，合同业已成为当事人的沉疴时，若不允许其逃逸合同的束缚，对当事人要求难免过于苛刻，亦会致使其遭受重大损失，因此有必要赋予当事人以解除权。解除权行使的效力既是合同解除制度中的核心问题，也是世界合同法理论中一直是个极富争议的问题。本文拟通过对两大法系主要国家及其相关国际公约解除权行使效力制度的比较分析，试图从中发掘出最合理和最适合国情的成份以资借鉴。 【关键词】合同解除 解除权 溯及力 合同解除效力问题的核心在于解除权行使是否具有溯及既往的效力，我国法上的合同解除包括解除权解除和协议解除两种类型，本文认为，协议解除是合同当事人行使合同自由权的结果，不应纳入合同解除制度的调整范围，与大陆法系其他国家作法一样，本文所称的合同解除将协议解除排除之外。 这在大陆法系各国是个充满争议的话题。所谓合同解除的溯及力是指解除是否具有使合同关系溯及消灭的效力。如果具有溯及力，解除权行使后，合同自始无效，不仅未履行部分不再履行，而且已经履行部分应相互返还，即解除权之行使后果为使当事人恢复到订约之的状态；如果合同解除无溯及力，则解除权仅对未履行之部分生效。 理论研究中之所以会对合同解除的溯及力产生争论，是因为溯及力问题对于合同解除后的给付返还和损害赔偿的性质与范围有着莫大影响。具言之，若合同解除有溯及力，则解除后合同双方的给付被釜底抽薪，自然应当恢复原状，承担互相返还的责任，且因合同己不复存在，就损害赔偿只能要求固有利益和信赖利益的赔偿；反之，若合同解除无溯及力，则解除后???方的互相返还的义务就难以找到基础，且对解除前发生的债务不履行的损害赔偿并不随着合同解除而消灭，解除权人仍然可以主张。由解除有无溯及力所衍生的另一个问题是，如果承认合同解除具有溯及力，当事人具有恢复到订约前的状态之法定义务，若发生解除权人或相对人无法恢复原状（返还受领标的物）的之情形，法律应采取何种态度？ 一、理论上的分歧 在合同解除的效力问题上，理论中大约可以总结出四种不同的学说，即直接效力说、间接效力说、折衷说和清算说。其中，直接效力说与间接效力说互为对立；折衷说对尚未履行的债务采直接效力说，对已经履行给付的标的返还问题却采用间接效力说，即因合同解除重新发生返还义务；清算说则把合同解除的效力界定为清算关系。 1．直接效力说 直接效力说认为，解除的结果是契约关系的追及性消灭，即被当作本来就不存在来处理。【日】铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，社会科学文献出版社1999年版，第72页。 解除不仅是尚未得到履行的各项给付义务的消灭原因，而且是整个契约关系的消灭原因。此说赋予解除权以溯及既往的效力，“亦即契约经解除者，视为自始未成立，而使解除在效果上与撤销相同”，黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第529页。 目的是使合同好像从来就没有存在过一样。依此说，则必须认定原已履行之给付，现成为无法律上原因，而发生不当得利返还请求权；契约解除后，因民法特别规定而成立法定的债务关系。此说为德国以前通说，并仍然为目前台湾地区学说和实务所采。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》， 中国人民大学出版社2003年版，第454页。 2．间接效力说 与直接效力说相反，间接效力说认为，“解除发生并不等于契约关系溯及性消灭”，参见【日】铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，社会科学文献出版社1999年版，第73页。 合同解除后，并不发生使合同归于消灭的效力，只不过是使合同的作用受到阻止，而使尚未得到履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务，则发生新的返还债务。 3．折衷说 折衷说认为，在合同解除时，未履行的债务自合同解除时归于消灭（与直接效力说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是因解除而发生新的返还请求权（与间接效力说相同）。参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》， 中国人民大学出版社2003年版，第454页。 4．清算关系说 清算关系说是德国民法学界提出关于合同解除效力的新学说。德国学界以往认为解除契约的作用是为了废止契约，但现在占主导地位的观点认为，解除契约是在原来契约的基础上建立了一种清算关系。此学说认为，合同解除并不像撤销和无效那样使合同归于消灭，而是将当事人从未履行的给付义务中解脱出来，并且在继续存在的合同框架