建设工程“黑白合同”的法律效力研究.doc

建设工程“黑白合同”的法律效力研究 一、问题的提出 ??? A电子有限公司(以下简称A公司)投资建设厂房、办公楼和商业酒店三项工程。2011年9月，A公司通过公开招标方式对酒店进行招标，7家建设企业竞标，湖北甲建设工程有限公司(以下简称甲公司)中标，并签订了酒店工程的施工合同。甲公司进场施工后，向A公司提出，为节约成本，希望A公司把办公楼和厂房工程也发包给其施工。A公司遂将办公楼和厂房工程一并发包给了甲公司，并就三项工程签订了一份私下协议，其中约定工程总价款为2.4亿元。为了遵守地方政府的行政管理规定，A公司与甲公司签订了一份包括酒店、办公楼和厂房三项工程的建设工程施工合同，工程价款为2.8亿元，并制作了以上述三项工程为内容的招投标材料，之后将2.8亿的合同和相关招投标材料送至招标办备案。工程竣工验收后，双方因工程款结算问题发生争议。甲公司诉请以2.8亿合同为依据结算工程款。而A公司辩称签订2.8亿合同仅作备案使用，并未实际履行。 ??? 实践中，诸如此类的 “黑白合同”比比皆是。对于建筑企业来说，不厘清“黑白合同”的法律效力，必然不能有效的规避相应的法律风险。 ??? 二、概念的界定 ??? 2003年10月27日召开的十届全国人大常委会第五次会议上，全国人大常委会副委员长李铁映向会议所作的全国人大常委会执法检查组关于建筑法实施情况的报告就较早使用了“黑白合同”的概念。他在报告中指出，在工程招投标中虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。 ??? 我国现行唯一有效的针对建设工程黑白合同的法律文件是：2004年，最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），其第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”笔者以为，建设工程“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。 ??? 黑白合同有如下特征:第一，合同当事人对同一合同标的物签订了价款、工期质量等合同主要条款不同的合同；第二，当事人签订的两份合同，一份进行登记备案等公示，一份没有进行登记备案等公示，即分别为白合同与黑合同；第三，合同效力的认定与工程是否强制招标有较大关系；第四，黑白合同的存在，与规避政府部门的监管密切相关；第五，合同当事人常承诺书与虚假招投标行为伴生的白合同不作实际履行。 ??? 三、黑白合同的类型 ??? 黑白合同的法律效力不能简单的认为有效或无效，实践中对其效力的认定也较为复杂。为了有效甄别“黑白合同”的不同法律效力，笔者从建设工程合同与招投标紧密联系的角度分析，根据“黑白合同”签订的不同时间，将实践中普遍存在的“黑白合同”概括为以下三种情形： ??? （1）“黑合同”签订在工程中标之前，又称标前黑白合同。 标前合同实践中主要存在以下几种情形：一是在招投标之前，招标人与潜在的投标人进行施工合同实质内容的谈判，双方约定按招投标之前签订的合同履行，中标后的合同仅作备案使用；之后，双方再按照监管部门走招投标和备案程序。二是招标单位与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通其他关系单位进行徒具形式的招投标，并签订双方不实际履行的合同；更有甚者，直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。这些行为就形成了一“黑”一“白”的黑白合同。这实质是规避建设工程招投标的相关法律的虚假招投标行为。 ??? （2）工程中标之后同时签订“黑白合同”，又称标后黑白合同。 ??? 即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订或是建设单位为了规避自己的风险，故意均不注明合同签订日期，使黑白合同的先后顺序难以确定。 ??? （3）“黑合同”签订在中标合同之后，又称黑白补充协议。 ??? 即招投标双方在履行招投标程序后签订正式合同，之后又私下协商签订一份与原合同不一致的合同。一般是对备案的中标合同进行实质性的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况是建设单位利用自身的优势地位迫使施工企业接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。 ??? 四、黑白合同的法律效力 ??? （一）标前黑白合同的效力 ??? 标前黑白合同根据是否属于国家强制招标工程，其合同效力也不尽相同。 ??? 对于非必须招标的工程，笔者认为，招标前签订的合同与招标后签订的合同均有效，二者不一致的按中标合同解释。这种情况下，中标前签订的合同是双方当事人的真