浅谈合同法律风险面面观.doc

浅谈合同法律风险面面观 ??合同关系“空口无凭”法律风险。我国法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。但在实践中，也存在不少仅有口头约定，而无书面合同的情况，这使得双方行为得不到有效的约束，双方权利义务无书面依据，埋下了诸多隐患。比如，有的施工单位在开工前不与分包队伍签订《分包合同》，甚至在完工时也仍未履行合同补签手续，一旦分包队伍在工程质量、工期等方面出现问题，施工单位“空口无凭”无法追究其责任；而工程款结算时，在没有合同的情况下，往往会导致对已完工程进行鉴定，但施工单位又怕影响整个工程进展，如果这时恰好工程款又超拨，施工单位必然就会陷入进退两难的境地。 ???? 合同文本 “拿来主义”法律风险。实践中，很多合同承办人为了图省事儿，让对方提供格式文本或轻易接受对方草拟的合同。对方提供的合同拿过来一看，数量、价格都没问题，别的也就不看了，随随便便就在合同上签字盖章。即使有时候看到有些条款不太公平，对方一句“我们公司的合同都是这样的”也就不再争取了。这给合同后续履行和纠纷处理埋下了一颗“定时炸弹”。实践中，在这种合同履行过程中，一旦发生纠纷，业主常常置之不理，供货方也只起诉施工企业而不起诉业主。施工企业处理起来非常困难。所以，在签订这样的合同时，应尽量争取使用本单位的文本，使用对方提供的合同文本时，对于条款内容要慎重对待，力求在约定中把风险转移。 ???? 合同主体不适格法律风险。合同签订前，要严格审查对方的主体资格、资信等级及履约能力。以建设工程分包合同分包方为例，一个合格的工程施工分包合同分包方主体必须具备：经过当年年检的营业执照、资质证书、安全许可证和法人委托书（法人代表在场时应提供相应的有效身份证明）及工程技术人员上岗证等五证――这五证是一个建筑施工单位的主体资格和履约能力的基本标志。我们一方面要防止与无任何合法手续的 “包工头”“施工队”签订分包合同，另一方面，也要防止与某些“皮包公司”签订分包合同。在合同履行过程中，一定要注意履行合同的主体和签订合同的主体要一致。对施工队的任何转账凭证上必须有施工队负责人或授权委托人的签字，绝对不允许项目部工作人员代签或向直接向第三方转账。 ???? 合同用语不明确法律风险。对下对外合同的标的及数量、质量、价款及支付方式、履行期限、地点和方式要约定明确，不得模棱两可。有的施工单位对下对外合同，仅约定 “单价（总）承包”、“总（造）价承包”，而忽略了应该选择其一，划掉一个，还有的仅写“单价包干”、“包工包料”、“一次包死”，而没有具体单价数或者总造价数；再如：“给予一定奖励”、“按有关规定”，又如：其余30%待2007年5月19日之后陆续付清。这都为发生争议埋下了隐患，有的甚至造成不可挽回的结果。另外，关于数量和金额的确认时必须有大小写，且核实无误后再签认。可以说，合同就要咬文嚼字。模棱两可、不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。 ???? 分包合同与总包合同不吻合法律风险。必须保证对下对外合同与施工单位与业主签订的主合同所有条款相吻合，所有义务相对应，且必须专门约定“施工单位违约责任免除条款”。实践中，有些项目业主找理由不和施工单位进行竣工结算，或以资金紧张为由不支付工程款，但由于施工单位对下签订合同时关于付款的约定没有和主合同挂钩，导致分包队伍动辄提起诉讼，施工单位难以应对。类似问题在实践中大量存在，其原因在于，施工单位对下签订合同时，施工单位承担的义务没有和总包合同挂钩，一旦业主违约，施工单位不能及时全面的履行对下合同义务。为了避免这种被动局面，在对外合同中应约定“施工单位违约责任免除条款”即“如因本工程的发包方（业主）不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或迟延履行本合同约定义务的，乙方在此表示理解并承诺：前述情况，不视为甲方违约，乙方不追究甲方违约责任，双方共同努力促使发包方（业主）履行施工合同或追究其相应责任。” ???? 合同形式选择不当法律风险。对施工企业来说，材料或设备采购，应尽量签订买卖（购销）合同，而不是签订以加工承揽（定作）为形式或名义的合同。 1 / 1 1 / 1