谈工期延误法律风险的防范.doc

谈工期延误法律风险的防范 建设工程具有投资大、周期长、环节多、技术性强、不确定因素多等特点，不能如期竣工而导致发包人、承包人双方为此诉至法院的现象屡见不鲜。施工过程中工期延误的原因各种各样。作为施工单位应如何来防范工期延误的法律风险，本人作如下建议： ??? 一、投标时，尽量不做不切实际的工期承诺 ??? 承包人在工程投标时，应当谨慎测算工期，避免为承接工程而做出超越自身施工能力的承诺。实践中，很多承包人在中标后甚至已经竣工时才主张发包人压缩合理工期。但这种理由往往不能被发包人接受，若形成诉讼也不能被法院采纳。虽然《建设工程质量管理条例》有规定“发包单位不得任意压缩合理工期”，但什么是“合理工期”并不明确，法律法规并没作出明确的界定。因此中标后主张发包人“压缩合理工期”操作中困难重重，几乎不可能。工期延误责任当然只能自己承担了。 ??? 二、合同签订时，重视工期条款的谈判 ??? 在工程施工实践中，发包人为避免因工期问题给承包人制造索赔的机会，往往在合同条款中约定了对自己有利的工期条款。因此，我们在签订时，应该进行综合考虑，本着公平合理和权利义务对等的原则，据理力争，争取有利的工期条款。对于工期条款，我觉得应把握好以下几点： ???? (一)、公平合理确定开、竣工日期。 ??? 开、竣工日期关系到承包人是否构成工期违约，也关系到竣工后工程的保修和工程风险的转移等问题，所以开、竣工日期特别是竣工日期确定对承发包双方都有重要意义。因此我们在合同中要尽可能就竣工日期形成详细的约定，减少双方争议。建议竣工日期的确定可以参照国家有关法律法规和司法解释的规定进行约定。 ?? (二)、工期暂停和顺延条款的情形以及工期顺延的计算方式尽量明确，以免履行过程中发生争议。建议参照《建设工程承包合同》范本的通用条款进行约定。 ??? (三)、工期违约条款要慎重。 ??? 实践中，发包人往往会在合同中对违约金作出明确的要求，工期要求紧的发包人对违约金的要求尤其高。违约金的约定，一方面，可以起到督促承包人的作用；另一方面，也有可能是发包人有意挖掘的合同陷阱。因为在实际施工中，阻碍工程竣工的因素很多，能否按期竣工的不确定因素很多。在诉讼过程中，即便承包人认为是发包人原因引起的工期延误，承包人仍要提供相关证据予以证明，承担举证责任。因此，不管承包人对按期竣工有多大的信心，我们均不主张在合同中约定过高的违约金。如果发包人强烈坚持要求在合同中约定高额逾期竣工违约金，作为承包一方该怎么办呢？我们建议企业，一方面，应综合实际情况设定最高上限，不能一味迁就，如果风险过大，应果断放弃签单；另一方面，应尽可能约定对等的双方面的逾期竣工违约金，如约定因发包人原因造成逾期竣工，发包人也应向施工方支付同等数额的违约金。 ??? 三、合同履行中，严格按法律法规和合同约定做好工期有关资料的形成和收集 ???? (一)、要熟悉法律和合同内容，严格按约定程序形成合法有效的证据。如设计变更和工期顺延的关系。工程施工过程中，设计变更是常有的事。设计的变更是不是当然引起工期的顺延，答案是否定的。设计变更只是可能影响工期的原因之一，是否可以构成工期的顺延，还得由承包人自己举证证明。因此，在合同履行过程中，承包人必须注意：发包人要求进行设计变更，均应要求发包人或者监理书面告知承包人，承包人方可组织施工。这都是日后诉讼非常重要的证据。如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，由发包人或监理向承包人发出书面通知，承包人方可实施。承包人千万不要进行擅自变更。一方面承包人也无权进行变更，另一方面变更后的工作量，发包人有权不予认可，甚至追究违约责任。工程施工实践中，涉及工期的内容还很多，我们一定要树立证据意识，及时按约定的程序提出报告，形成合法有效的证据。 ??? (二)、对发包人工期延误的违约行为要进行证据固定。 ??? 很多建筑企业都有一个误区，认为发包人想追究承包人工期延误的责任非常困难，因为承包人有非常多的工期延误理由，譬如工程量的增加、设计的变更、付款的迟延、甲供材料的不及时等等。《合同法》也规定：发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。但逾期竣工，若双方无法协商一致进入诉讼程序后，往往就没有想象中那么简单，而且承包人往往处于被动地位。就工期延误问题，承包人仅仅轻描淡写的抗辩，根本无法逃脱责任。也就是说即使发包人存在未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金等情况，也不能当然得出承包人可以顺延工期要求赔偿的结论。这主要取决于双方在建设工程合同中有无明确的约定。如果合同没有约定