性贿赂入罪问题的理性分析.doc

PAGE  PAGE 9 “性贿赂”入罪不足取 ——浅析性贿赂犯罪化及其规制 摘要： “性贿赂”总与腐败如影随形。谈到“性贿赂”，没有人不深恶痛绝，过去，现在，将来。但是，“性贿赂”究竟是否应该上升到刑法高度，却是一个需要深思的问题。笔者认为，导致我国“性贿赂”成为官场潜规则的根本原因不在于立法的缺陷，而在于制度的漏洞。想要遏制贪污腐败犯罪的关键在于行政管理制度的完善，尤其要加强官员问责制。 关键词：性贿赂 入罪 制度 规制 1问题的提出 中国刑法学界自2002年“蒋艳萍”案以来就一直在探讨性贿赂入罪的问题。在中国的司法实践中，性贿赂已成为了泛滥之势。最高人民检察院原副检察长赵登举曾出语惊人最高人民检察院查办的省部级干部大案中, 几乎每人都有情妇, “ 性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”。2006年“ 两会” 期间的一组数据更是让人们心底泛起凉意被查处的贪官污吏中都有情妇, 腐败的领导干部中以上与“包二奶” 有关佚名．当权力遭遇美色-官场情人透视．法意网，时间（2007-03-19）/cgi/search.jsp?/kword 。 一个平民百姓生活作风不检点，造成的危害顶多是对社会道德堕落推波助澜，而身居要职者一旦痴迷于权色交易，造成的社会危害可能是灾难性的。试想，如果执掌公权的人满口仁义道德，实质上践行男盗女娼，谁还会相信那些清规戒律？总结我国多年的司法实践经验，性贿赂的社会危害性已经显而易见，但是刑法修正案经过七次修正均为将其纳入调整范围。性贿赂是一个道德问题还是一个法律问题？性贿赂是否应当入罪？性贿赂怎样入罪？性贿赂不入罪又当如何规制？这些问题都是立法、司法和行政管理的困惑和难点。 笔者认为，就中国目前的性贿赂的具体情况而言，规制性贿赂是迫在眉睫，但是性贿赂不应但纳入刑法规制的范畴，而是应当采取严格的行政管理制度，加强官员的问责制，应当在国家机关内部进行严查和严处。 2性贿赂的含义 性贿赂不是刑法学上的名词，俗称权色交易，是指利用女色贿赂国家工作人员，以使其利用职务之便，为自己或他人牟取不正当利益的行为。具体可用下图表示： 性贿赂行为具有以下三个特征：第一，其受贿主体必须是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员及其他依照法律从事公务的人员;其受贿主体只能是国家工作人员，不掌握公权力的其它人员不能成为性贿赂受贿对象。第二，提供的贿赂是性服务这种特殊的服务。第三，行贿方有通过性贿赂获得不法利益的行为韩艳春．论 “性贿赂” 立法. 行政与法.2004年，3期（8卷）：37-39 。 3性贿赂行为入罪之争 “性贿赂”的危害性显而易见， 但应否将其纳入刑法调整范围， 这在法学界仍存在较大的争议。近日，华东政法大学的杨兴培教授和薛进展教授就这一问题在媒体上展开了激烈的讨论。一时间，曾经一度被吵得沸沸扬扬的“性贿赂”入罪问题再度进入人们的视线。 3.1肯定者的理由 首先，从法律观念上看，性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应薛进展.谢杰．性贿赂犯罪化的正当性基础. 检察日报.13版.2008年8月21日 。 　　其次，从法律制度上看，性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪的刑事立法不断严密的制度演进方向，而非倒退 方鹏.“性贿赂”入罪有很多国际先例.正义.2007年11期:26 。 　　性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，“性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止对性伦理道德的违背，而在于遏制为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。” 金卫东.应设立 “性贿赂罪”.江苏公安专科学校学报.2000年11月16期(14卷) 第三，从司法实践的技术应用上看，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应当成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由彭泽君. 论刑法惩治“ 性贿赂 ” 的必要性— 以贿赂罪的侵害法益为视角. 长沙大学学报. 2006年8月. 14期(29卷)：29-31 。因为刑法中“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，本身就需要法官的裁量，“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。 3.2否定者的理由 　 首先，从法律观念看，“性贿赂”问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作乱为杨兴培.“性贿赂”不宜入罪的三个