性贿赂的刑法学思考.pdf

·专 论· 政治与法律 ?? 年第 ? 期 性贿赂的刑法学思考 王延祥 谢 杰 （上海市人民检察院第二分院，上海 200070） 摘要：只有在对现行刑法进行充分解释之后无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考 虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿赂行为；以更为广阔的视角考察性贿 赂，不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义；对于权力者 而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应 当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯???”的独立构成要件。 关键词：性贿赂；刑法解释；立法；反思 中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2009）04- 0115- 05 一、回应性贿赂相关争议的刑法出路 在早前的司法实践中，能否根据刑法处理性贿赂就一直困扰着实务部门，刑法理论对于性 贿赂问题亦未展开深入探讨。???? 年惩治商业贿赂犯罪专题调研过程中，我们调查发现，传统 公务贿赂犯罪的争议焦点———性贿赂能否作为贿赂犯罪处理问题———持续成为商业贿赂犯罪 刑法适用疑难问题，实践部门分歧较大。意见无法统一的结果便是将性贿赂完全排除在贿赂范 围之外，被动等待立法机关修改刑法。? ???? 年 ? 月 ? 日最高人民法院、最高人民检察院（下称 “两高”）《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的新型受贿模式并没有涵 盖性贿赂，???? 年 ?? 月 ?? 日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》 也没有规定性贿赂，坚持性贿赂属于刑法贿赂范围的观点在实践中处于极度狭窄的生存空间。 当前刑法解释论的主流意见认为，性贿赂不能定性为贿赂的法定范围，主要理由在于：（?） 性贿赂与现有刑法关于贿赂属于财物的规定不符；（?）性贿赂无法归入经扩张性解释后的财产 性利益的范围内；（?）难以根据受托人所接受性服务的数量认定贿赂犯罪数额。? 面对刑法解释可能无法应对惩治贿赂犯罪实践挑战的现实困境，较多学者从社会危害性 ?、犯罪化趋势 ?、刑事政策 ? 等角度证明应将贿赂范围扩大至非财产性利益，建议我国刑法顺应 世界反腐败立法趋势，将性贿赂在内的一切不正当好处都以贿赂论处，从立法论层面彻底根除 关于性贿赂的持续性争论。 但是，放弃刑法解释、从立法完善的角度修改贿赂犯罪条文是否是当前解决性贿赂实践困 惑的应然选择与出路？ 我们认为，在刑事立法尚未就贿赂范围作出任何规范变更的情况下，司法机关依然应当首 先运用刑法的解释功能解决实践难题。否则，相当数量的行为将无法纳入刑事诉讼进行处理，