下追问中国法治之路在何方解读《法治及其本土资源.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》下 　　4、民间法与国家法之间的关系! 　　在这一部分，笔者将首先展示苏力关于民间法与国家法之间的关系，即重构这一理论，这是(在笔者看来)苏力理论的重要组成部分，是其一大贡献;其次，邓正来教授对苏力关于“民间法与国家法之间的关系”的观点进行的评价予以驳斥，即“苏力的这一论述进路(亦即“法律多元的进路”)与其所设定的‘现代化取向’的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突…… [93]”的驳斥，笔者将其表面看似矛盾的观点予以逻辑的疏理。 　　关于国家法与民间法之间的关系主要体现在苏力的两篇文章之中，即《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》。苏力从一个“私了”案件引出法律多元的概念，并通过论证——最初发现，在殖民地出现的法律多元的情况;即使在没有出现殖民之前，在出现国家与国家之间的征服的时候，也会出现一种法律多元;资本主义国家本身也有法律多元的情况，在中国也如是 [94]——得出了“可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史 [95]”的结论，“法律多元”也就成为了苏力理论的重要概念，甚至是其论述国家法与民间法之间关系在而且演绎的重要起点。正是在一个社会、国家之中，出现出了法律多元的情况——在目前之中国，苏力认为，“最根本的问题仍然是所谓的中国传统的法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家的制定法之间的冲突问题”——它们为那些被“圣人皆孩之”的、“皆注其耳目 [96]”的百姓规避法律提供了条件，在一定程度上他们以国家正式的法律来规避民间法律 [97]，在另外一些场合可能出现的就是以民间法律来规避国家法，比如说，苏力在《法律规避与法律多元》一文中说例举的私了案件 [98];他们的目的都在于实现自己最大的利益。或许从当事人来说形成了共赢的局面，但是，在现实生活中，此种可能的法律规避未必就一定有利于所有的当事人，说不定就可能出现所谓以“元规则 [99]”的方式来解决纠纷的模式，而这种局面更可能导致苏力所说的报复的现象 [100]，最终导致的结果是所有人的共输局面。因此必须正确处理国家法与民间法之间的关系，特别是在法律多元，在中国，就是国家法与民间法必须共存、并存的情况下，因为消灭或者说废除民间法是一件荒谬的事情。苏力对此提出的“处方”就是建立一种混合型的制度，即“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”;“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域…… [101]”。在此基础上，他进一步指出，在国家法与民间法相互妥协的时候，国家法的妥协更为重要，而且其实质是一个相互沟通、理解、渐进的制度创新的过程 [102]——这种意义上的法律规避是需要肯定的，也是有利于真正中国的制度、法律秩序的形成。 　　苏力关于民间法与国家法之间的关系的理论，在邓正来教授看来，“苏力实际上给出了两种在我看来截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所给出的‘倾向于’国家法的回答”，理由可以简要地归纳为：其一，苏力主张并且一直坚持要促进民间法向国家制定法的融合和转变，其二，要实现这种转变，必须保持国家制定法的权威，其三，在于苏力在其专著《送法下乡——中国基层司法制度研究》的序言中，即《世纪末日的交待》一文中坦承，他从来没有主张法治的本土化;“二是他说做的‘倾向于’民间法的回答”，原因：其一，在于民间法向国家制定法的转变不应该是一个普遍的做法，其二，在国家法与民间法进行沟通和理解时，国家法的妥协将更为紧要 [103]。而且邓正来先生马上又进一步指出，这种论证结构其实就是两条具体的进路，并且这两条进路是彼此冲突或者说矛盾的，具体说来，用他的话来说，就是，“一是我所谓的‘现代法取向’的进路，二是‘法律多元’的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的，因为‘现代法取向’之一进路乃是‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的……而‘法律多元’的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之下主张两者的理解、妥协和合作…… [104]”。在我看来，邓正来教授对苏力关于民间法与国家法之间的关系的评价就是：苏力给出了两条彼此矛盾或冲突的法治现代化之路，一是只有国家法独自存在、最终民间法消失的中国现代法制的道路，二是国家法与民间法并存的中国现代法制的