预期违约与不安抗辩.doc

预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接以不履行的可能性程度为中心张金海???? 上传时间:2010-9-13浏览次数:1211字体大小： HYPERLINK javascript:NYSfont(19) 大  HYPERLINK javascript:NYSfont(14) 中  HYPERLINK javascript:NYSfont(12) 小 关键词: 不履行；可能性程度；界分；衔接内容提要: 预期违约与不安抗辩制度的界分遵循的是一个简单的原则：债务人将来确定不履行，成立预期违约，债权人可于期前解除合同并主张违约救济；债务人将来不履行的可能性程度较高但尚非确定，则适用不安抗辩制度。为便于终结行使给付拒绝权后可能出现的悬而未决状态，应赋予债权人以请求提供充分保障之权，若适当期间经过而对方未提供，可确认不履行的可能性程度提高，成立新的预期违约形态。不安抗辩与预期违约由此形成衔接。???? 1990年代以来，我国学者即着手预期违约制度的研究，并致力于梳理其与不安抗辩制度的关系。有关著述或不乏中肯之见，然二制度的关系迄未理顺，对其各自适用空间的认识亦有模糊之处。鉴此，乃以两大法系的代表性国家德国和美国为主要参照对象，  HYPERLINK /article/default.asp?id=50503 \l m1#m1 \o 转到底部注释[1] [1]分析两项制度的学理基础，揭明其分野与衔接点，冀能对勾画二者的疆界并解释《合同法》的相应规定有助涓埃。 ??? 一、两项制度的渊源流变、学理基础与关系的厘定 ??? （一）预期违约 ??? 1．渊源流变。如所周知，预期违约制度源自英国普通法，1853年的Hochster v. De la Tour  HYPERLINK /article/default.asp?id=50503 \l m2#m2 \o 转到底部注释[2] [2]案为其先例。Lord Campbell在该案的判决中指陈了预期违约制度的要义。其称，在约定于将来的某日从事某个行为的情况下，不能将从事该行为的日期到来之前不得提起违反协议的诉讼确立为普适的规则。在被告拒绝履行协议之后，原告可以认为自己已免于在将来加以??行并且保留有诉请赔偿自己因对方违约而遭受的损害之权，无疑合理得多，也更有利于双方当事人。预期违约制度突破了履行期限到来前不得提起违约之诉的僵硬教条，有利于非违约方利益的保护及合同关系的清理。此一优点使得它在英国法上站稳了脚跟。受英国法的影响，美国诸州自19世纪后半期起渐次承认了预期违约制度，现仅马萨诸塞州除外。该制度并为1932年、1979年的两次《合同法重述》所采，出台于1952年的《统一商法典》（下简称商法典）则使其成为成文法上的制度。在英美法的影响下，《联合国国际货物销售合同公约》第72条与《国际商事合同通则》第7.3.3条亦就预期违约制度做了规定。  HYPERLINK /article/default.asp?id=50503 \l m3#m3 \o 转到底部注释[3] [3] ??? 以德国法而论，2002年民法典债法改革之前，其成文法上并无预期违约制度，然该制度的构成部分之一期前拒绝履行在实务与理论上均得到了认可。通说认为，期前及期后拒绝履行乃积极侵害债权的一种，债务人违反了不危害、不破坏合同目的的给付忠实义务。依此种义务，债务人不得阻碍合同相对人取得其通过订立合同所追求的利益及实现其目的。就期前拒绝履行而言，关键在于如能基于债务人的表示确定其自愿不再给付，其就应受自己言语的约束。  HYPERLINK /article/default.asp?id=50503 \l m4#m4 \o 转到底部注释[4] [4]因此，债权人可于期限到来之前解除合同并请求违约救济。债法改革时，立法者借鉴《公约》第72条第1款在新法第323条第4款明定了预期违约制度。该款规定：“在满足解约前提条件的情况已经明显出现时，在给付到期之前，债权人即可以解除合同。”在适用范围上，该规定包括但不限于期前拒绝履行。另外，该款虽仅规定了解除合同，但在第280条、第281条的要件具备时，债权人也可以主张替代给付的损害赔偿。  HYPERLINK /article/default.asp?id=50503 \l m5#m5 \o 转到底部注释[5] [5]至此，肇始于著名学者Rabel等人的继受普通法预期违约制度的设想得到了实现。 ??? 2．学理基础。预期违约制度产生后有不少人对其合理性表示怀疑。反对意见大致有：除非不按允诺的条款履行不可能成立违反允诺，因此预期违约制度有悖逻辑；让被告因其并未从事的违反允诺支付赔偿对其不公平；在