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PAGE  PAGE 6 论我国离婚调解制 　　摘 要： 家事案件通常涉及家庭成员之间人身与财产关系，有异于一般民事案件。首先，就当事人而言，对隐私需求特强，情绪容易激动，往往会阻却真相的发现。其次，离婚案件涉及家庭成员间的人身关系和财产关系，牵扯层面甚广，纯以离婚判决方式绝非终极解决之道。再次，家庭纠纷牵涉社会稳定、伦理等多方面因素，因而公权力介入的时机与方式，小则影响个人及家庭生活，大则波及国家社会安宁，不容轻视。本文将系统论述离婚调解制度的由来、存在价值及其现存困境，并提出离婚调解制度之构想。 　　关键词： 离婚调解；判决离婚；法院调解 　　一、 离婚案件之特殊所在 　　离婚纷争涉及家庭成员间的身份及财产关系，当事人受制于社会与人际关系的影响，常因资讯缺乏，人际互动能力低落，或过于主观判断、信心不足等，在很大程度上影响纷争的解决。1再者，离婚纷争具有多元性、时效性、继续性、公益性、伦理性、自主性等特质，与法院审理一般民事纷争的理念及方式存有差异。 　　（一） 离婚事件与离婚事件之关系 。离婚事件特重感情因素，涉及夫妻子女间身份、财产的处理，相较于一般民事事件存有明显差异，其特殊性表现在当事人结构的特殊性、就相关事实主张隐私权、法律状态的流动性、离婚事件的公益性、尊重方式认自助解决纷争等方面。 　　（二） 离婚调解制度与离婚事件 的特殊性 。离婚事件，对个人而言不仅是一大压力，更伴随着冲突与争执，处于该负面情绪之下，殊少夫妻可平心静气地讨论安排彼此以及儿童的未来生活。在无法协议及协议不成的情况下，往往只有诉诸法院一途，惟在不断攻击防守的诉讼程序之下，除了给当事人带来莫大痛苦之外，对于儿童最佳利益之维护更属难事。 　　二、离婚调解制度对我国婚姻法规范的冲击 　　在立法者承认离婚调解具有解除婚姻效力之后，在立法政策的选择上已确认国家介入制原则；从我国离婚方式上而言，传统上有判决离婚及协议离婚两种，离婚调解成立后就有离婚之效力，是否宣告当事人产生了第三种离婚方式？这对实体法及程序法的冲击为何？下文将分别予以探究。 　　（一） 离婚调解与立法政策的选择 。婚姻基于私法契约原则，本应为个人可自由处分之法律关系，然而在理论推演之下，婚姻关系的解除非仅关于个人利益的处分，更具有公益价值已蔚为主流，关于离婚制度的立法政策亦因而产生多重取向。 　　离婚的法理探求 　　当代学界认为，家事法律规范的法理思考可分为“权利观点”及“效益思考”。 　　首先，就“权利观点”而言，强调家庭内成员间的权利义务体系，将婚姻当成是一种类似于契约的关系。夫妻彼此间有既定的权利义务，一方有权利则另一方就有义务，若义务者违反义务，法律即赋予补救方式，或者是违反者丧失权利或者财产。据此，若判断是否有“权利”离婚，即需确定双方在婚姻破裂中的责任归属，体现于离婚政策选择上，即强调婚姻结合的稳定性之“过错离婚主义”。就近代的“过错离婚主义”起于清末新政，对于离婚理由，则采取严格过错离婚主义，非依法定理由不得呈请离婚。其中，法定理由如重婚、犯奸、遗弃等。2到南京国民政府时，“过错离婚主义”被纳入《民法亲属编》之中。 　　其次，从“效益思考”方面而言，关注离婚双方利益的合理分配，尤其强调儿童遭遇父母双方离婚时产生的心理创伤的不利益，加强儿童保护的必要性。3诸如《婚姻法》中的保护弱势群体利益，“子女最佳利益”等原则，便是其集中表现。 　　（二） 婚姻调解与实体法之互动 　　1、 离婚调解与协议离婚。现行的协议离婚手续过于简略，对于弱势配偶的意思自由或平等权的确保不无疑问。4固然婚姻不应禁止，但完全放任容易滋生问题，例如实务上常现一时意气用事所造成的“冲动离婚”，或为逃避债务的“假装离婚”。而且协商一致是准予协议离婚的关键，往往不在意是否实现了公正，是否维护了公序良俗原则，以及双方协商一致的结果是不是符合未成年子女的合法权益。离婚调解，作为一种离婚纠纷解决方式，与协议离婚相结合下，产生了以下互动： 　　第一、完善的离婚调解对于我国协议离婚所缺失的部分具有互补之作用。关于避免意思不自由或因权力不平等下所造成的离婚，基于离婚调解制度的核心价值，当事人间借由专业、中立的相关部门或法院帮助，确保婚姻调解程序中谈判地权的权力平衡，并贯彻当事人自决原则，令当事人在离婚调解程序过程充分沟通协调、澄清对婚姻纷争的原因，能有效弥补协议离婚之弊病。 　　第二、宽松的协议离婚制度导致法院强制离婚调解的成效有限。从我国《婚姻法》第三十二条的立法目的而言，乃是提供当事人平等对话的平台，让双方可以较为理性地面对离婚纷争。且使法院的介入，对于弱势配偶及儿童的保护较为周到，并可节省诉讼资源。但事实上，我国目前以协议离婚的方式解决离婚纷争的比例仍高于判决离婚和离婚调