工程招标投标中围标的机会和对策.docVIP

工程招标投标中围标的机会和对策【原文出处】山西财经大学学报【原刊期号】20102【分 类 号】F511【分 类 名】商界导刊【复印期号】201106【作 者】林鸣【作者简介】林鸣 浙江温州大学【摘 要 题】战略·商海谋略【正 文】 温家宝总理指出：“腐败现象在一些领域易发多发，重要原因在于制度不完善、体制机制有漏洞。”为此，本文拟从围标的概念和围标成功的条件入手，对我国现行相关制度可为围标所提供的机会展开研究，试图从中发现相关制度的缺陷，并根据缺陷进行对策，为我国工程招标投标制度的完善提供参考。 一、围标与其他操纵投标行为的特征 操纵招标投标的违法行为的种类，有规避招标、虚假招标、泄露标底、串通投标及围标等。我国从上世纪八十年代开始实施招标投标以来，除围标外，其他各种操纵投标的现象就相继出现了，而围标则是本世纪初才逐渐出现的。这与招标投标相关制度有关，现在讨论围标与其他操纵投标行为的关系及特征。 （一）围标是一种特殊的串通投标 《刑法》第二百二十三条；[3]《招标投标法》第三十二条都提及“串通投标”一词。《招标投标法》第三十二条第一款和第二款分别规定如下： “投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。” 这里说明串通投标有两种，第一种是指投标人之间相互串通投标，谁中标，项目由谁承包经营。当然，中标人会按约定给不中标的串通投标人以一定的经济回报。第二种是指投标人与招标人之间串通投标。 围标属于第一种串通投标中的一种特殊情况。它是指招标投标时所有参加投标的企业其实都是同一个个人或个人合伙挂靠参加投标的，不论哪个单位中标，都由这一个个人或个人合伙承包经营。这一个个人或个人合伙称围标人。从围标人的地位来看，他可以决定所有投标企业的报价，也可以决定由那个企业中标。其中各不中标的企业称陪衬人，围标人和陪衬人组成一个集团，称围标集团。 从围标的实际操作过程来看，与一般的串通投标还是有很大的区别的。本文之所以把围标列入串通投标的一种特殊情况，是因为我国司法实践中通常都将围标按串通投标论处。如浙江省温州市三个公路工程项目围标案就是这样。 （二）围标的花费及围标出现较晚的原因 各种操纵投标的花费，围标最大；一般串通投标次之；泄露标底再次之；规避招标和虚假招标最低。除规避招标和虚假招标外，泄露标底，通常只需满足一个知情者即可；而一般串通投标，则需要满足一伙参与者才行；对于围标而言，由于工程施工是大宗买卖，要使陪衬人愿意放弃承揽大宗买卖的机会，围标人必须要给每一个陪衬人以足够的经济补偿。所以，围标是花费最大的一种操纵投标的行为，如浙江省温州市三个公路工程项目总投资2.96亿元，围标人给陪衬人的经济补偿达1216万元，经济补偿费占总投资的4.108%。 围标之所以出现较晚，就是因为花费大，且有其他方法（花费少）也可以笃定中标。但是，当采用最低价中标原则进行评标时，而制度又存在漏洞，那么围标就是唯一的可以笃定高标价中标的方法。所谓最低价中标原则是指各投标人中报价最低（低于成本的除外）者中标。此时，如所有投标企业都由同一个围标人挂靠投标，那么，所有投标企业的报价都由该围标人决定，围标人自然可以高标价中标，而围标时的所有花费都可以在该高标价中得以补偿，并获得超额的回报。2003年国家标准《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2003》颁布实施，最低价中标原则被定为主要的评标原则，此后，围标现象就进一步蔓延，并日趋严重，个别地方甚至到了无标不围的地步。 二、挂靠经营和先确定投标人是围标的必要条件 最低价评标原则是围标的前提，而挂靠经营和先确定投标人则是围标的两个必要条件：所谓“挂靠经营”是指可以在不违法（或看起来不违法）的前提下进行挂靠经营；所谓“先确定投标人”是可以在不违法（或看起来不违法）的前提下最终入围参加投标的企业先行确定下来。从我国现有的相关制度来看，这两个条件都具备或看起来具备。 （一）企业内部承包责任制形式的挂靠经营 如果不能挂靠经营，那么围标人就无法挂靠所有投标企业参加投标了，因而也就无法围标，所以挂靠经营是围标的必要条件之一。“挂靠经营”一词，至今没有权威或统一的定义。笔者认为，挂靠经营在本质上属于承包承租经营。它是指挂靠方与被挂靠方订立挂靠合同，挂靠方作为被挂靠方的一个下属自负盈亏、自主经营。挂靠的具体方式由挂靠合同条款决定。 被挂靠方通常是具有某种商誉或资质的法人。如连锁店总部一般是因为具有较好的商誉而被挂靠；而施工企业则一般是因为具有某种资