法概念与法律的规范性.doc

法概念与法律的规范性——以凯尔森为中心的考... 2007-11-15 11:02:42 法概念与法律的规范性——以凯尔森为中心的考察引 言 　　汉语学界引入凯尔森的学说不可谓不早， 但是，对凯尔森学说的研究深度仍然值得怀疑。无疑，凡学习法律的人几乎都知晓凯尔森的基础规范学说了，而与此同时，也都知道基础规范的假设性质，所以，或因此不屑一顾，或因其神秘难解而有所保留。但是对于基础规范学说所欲回应的那个基本问题，却不甚了了。因此，爬梳凯尔森的根本问题意识，从法理论的视野中检视该问题的意蕴以及评价凯尔森的解决方案，成了义不容辞的任务。 在凯尔森的学说中，法律的规范性（normativity）问题其实是其学说的核心。凯尔森之所以提出那颇为人诟病的基础规范学说，主要是为了回答法律规范性这个问题。本文首先阐述凯尔森所欲回答的问题及其康德主义的解决方案。其???，由于后形而上学时代的到来，康德主义的解决方案需要“解先验化”。 通过引用拉兹（Joseph Raz）的“从法律人的观点看”（the legal point of view）的展示机制，进一步阐释基础规范学说的实质性内涵。然后指出，凯尔森的基础规范学说其实是对传统的实证主义与自然法二元对立的扬弃。对此，通过比照哈特的学说，阐明其超越自然法与实证主义对立的模式的特征所在。最后，本文分析凯尔森的自由民主主张与其伦理学相对主义之间的紧张关系，从而指出凯尔森其实误解了伦理学相对主义的实质内涵。如果把他的逻辑推向完整，则凯尔森实际上可以达到一种道德普遍主义。在指出这一点之后，重新回过头来考察凯尔森的法定义，就会发现，在法定义中完全清除正义是不可能的；而且也是与他对法律规范性的主张相矛盾的。经过如此阐释的凯尔森学说，失去了其激进的并且是毫无必要的外表，从而可以与对法律的正义批判相容。 一、基础规范的问题意识 （一）规范性问题 凯尔森之所以提出基础规范的学说，有两个目的：一是解决法律秩序的同一性（unity）问题；二是解决法律的规范性问题。所谓法律秩序的同一性，就是要识别哪些法律（the laws）属于某一特定的法律体系（legal system），哪些法律不属于某一特定的法律体系。对此凯尔森认为，如果存在两个法律规范，它们能够通过效力之链（chains of validity）而追溯到同一个规范，那么这两个法律规范就属于同一个法律体系。最终，诸多法律规范之所以属于同一个法律体系，是因为它们能够追溯到同一个法律规范，即基础规范（basic norm）。出于主题的考虑，本文不处理法律体系的同一性问题。 另一个问题就是法律的规范性。按照凯尔森的看法，法律是一种规范，是一种“应当”。而“应当”与“是”之间是严格对立，并且存在不可逾越的鸿沟。 但是，在现实中，法律——至少大部分法律——都是政治立法者的主观决定，从而是一种意志的抉择，一种事实。那么，为什么这种作为立法者意志的主观事实可以转而成为一种规范呢？由于恪守实然与应然截然两分的公理，凯尔森认为，立法者意志之所以能转而变成一种“应当”，乃是由于另一种规范或“应当”的授权。这里，凯尔森再次借助效力之链的概念。由于存在着效力之链，规范性——作为一种属性——是可以传递的。但是，把规范性传递给立法者意志的那个规范又是从哪里来的呢？规范的规范性从哪里来，或者，规范何以成为一种规范？这成了凯尔森的根本问题，也是根本难题。 （二）规范性的两种概念 然而，何谓规范性？在什么样的情况下，法律具有了一种规范性？听上去有些奇怪，凯尔森的理解其实跟自然法学派一摸一样，即，如果法律能够被证明为是正当的（justification），那么法律就具有了规范性，也就是说，立法者的意志变成了规范。由于凯尔森对规范性的这种理解，相应的，凯尔森对规范的存在（exist）、规范的效力（validity）、规范的约束力（binding）、人们遵守规范的义务的理解也一脉相承：一条规范是存在的，当且仅当其被证明为正当时。一条规范是存在的，也就是说这条规范是具有效力的。效力就是规范的存在形态。于是，一条规范具有效力，当且仅当该规范被证明为正当。而规范的约束力，也就是规范的效力。所谓一条规范是有效力的，就是说该规范对其适用对象具有约束力，即人们具有了遵守规范的义务。于是，“存在”等于有“效力”，等于有“约束力”，等于能产生“义务”。 然而，并非仅仅存在一种对规范性的理解。另一种是把规范性理解成“社会规范性”（social normativity）。哈特就持这种观点。在哈特的社会规则（social rule）模式中，如果人们对某一行为模式具有内在观点，也就是说，自愿自觉地按该行为模式行动，而且当别人偏离该行为模式时采取批评态度，如此，该行为模式就成了一条社会规则。 所以与凯尔森不