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　　论张謇的公司法思想的论文 珂（1981-），女，湖北天门人，法学硕士，湖南涉外经济学院文法学院讲师，长沙，410205。 　　摘要：张謇是清末民初著名的状元实业家，有着丰富而又朴素的公司法思想。他宣扬“保育主义”，力推股份制，继承和改革官利制度，创设保息制度，完善股份有限公司的治理结构。上述种种，对于今天的公司法制建设，亦是不无借鉴意义。 　　关键词：张謇；公司法；思想 　　中图分类号：d922.291.912文献标识码：a文章编号： 1004-7387(2012)02-0164-05 　　 　　 　　 　　 　　张謇是清末民初著名的状元实业家。他在中国东部沿海创办的大生资本集团，势力雄厚，一度成为全国最大的经济实体。除了经商办厂之外，张謇还担任过晚清政府商部头等顾问官、南京临时政府实业总长、北洋政府农商总长等要职，可谓“商而优则仕”、“仕而优则商”。 　　张謇重视公司形式的近代企业。他说：“公司者，庄子所谓积卑而为高，合小而为大，合并而为公之道也。西人凡公司之业，虽邻敌战争不能夺，甚愿天下凡有大业者，皆以公司为之。” ［1］他呼吁清廷讲求商务与工艺，鼓励设立公司，并嘉奖能够集中巨资设立大公司的企业家。 　　张謇也重视公司立法。他认为“现在世界以大企业立国”，“无公司法，则无以集厚资，而巨业为之不举。无破产法，则无以维信用，而私权于以重丧”［2］ 。1904年，在张謇的推动下，清廷颁布了《公司律》。1913年，张謇出任中华民国农商总长，要求国会重新修订公司法和制定破产法。.cOm为了加快修订效率，张謇建议以前清来不及颁布的1911年《公司律草案》为基础重新加以修改完善。在张謇的亲自主持下，北洋政府新定公司法——《公司条例》于1914年1月13日被正式颁行全国。这部《公司条例》共有251条，是中国近代第一部比较成熟的公司法，它明确规定以商行为业而设立之团体称为公司，凡公司均认为法人，受到国家法律保护，将公司分为无限、两合、股份有限、股份两合四种，并具体制定公司组织的有关公司股份、董事、监察人、计算、公司债、变更、破产、清算、罚款等方面的条文。此外，张謇还主持制定了《公司条例实施细则》、《公司保息条例》、《公司注册条例》等配套的法律法规。 　　状元实业家张謇有着丰富、朴素乃至独到的公司法思想。 　　 　　一、倡导“保育主义”的公司法指导思想 　　 　　张謇倡导“保育主义”，并以此作为公司法的指导思想。 　　张謇认为法律有两种基本的作用。一种是“监督限制”作用，这是消极的；另一种是“保护奖励”作用，这是积极的。这两种作用相互依存，相互制约。法律的消极作用加强了，其积极的作用必然受到抑制。而就公司法而言，任意性规范居于核心地位，赋权性规范的比重较大，公司自治优先于国家强制。毕竟，“公司的旺盛生命力源于公司与股东自治，公司系私法主体，天然需要弘扬公司自治与股东自治精神”［3］。 张謇推崇公司自治，并视其为公司效率的泉源。 　　张謇不仅要求国家弱化对公司内部经营事务的管制，还权于公司，还权于股东，而且结合近代中国的经济贫弱、公司稚弱的现实，进一步推出“保育主义”。出任北洋政府的农商总长以后，张謇系统地提出“乞灵于法律”与“致力于奖励”，借助公司立法，发挥法律的积极作用，“导民兴业”，培育和保护公司形式的近代企业，促其迅速成长和壮大。张謇把这种“保育主义”思想形象地表述为是对幼稚的民族资本主义经济“扶植之防维之涵濡之而发育之” ［4］，认为这是当时中国“扩张民业”的不二法门。 　　为了贯彻“保育主义”，张謇于1915年2月17日向各省区发出咨文，一是明确核办工商行政事务和缴纳费用的办法，不得故意延搁和另加勒索。“公司禀请注册，应禀由县知事于五日内详转核办”。“县知事署注册所需办公费，即由应缴册费内扣留五元”［5］。二是工商行政事务的办理应力求高效便捷。他指出“工商行政注册事项以迅速简易为主”，“意在使商人就地禀请，不致有烦难之虑”［6］。三是大力保护民族工商业，要求各级政府“诚以现在工商各业，正形凋敝，自应曲意保护，以恤商艰” ［7］。四是对执政违法者严加惩处，凡“勒索分文者”，“一经查实，尽法惩办，藉警官邪，而维商政” ［8］。五是凡设公司者以法律维护 合法权益。如有被勒索者，得“向上级该管地方官厅或本部禀诉”。［9］。 　　张謇力行“保育主义”的最大创举，就是新设公司保息制度。 　　由于民间集股公司初创三年内一般不能获利，而银行、钱庄利息较高，因此民众对投资缺少兴趣，公司在社会上集股困难重重。张謇认为，如不对公司企业采取“保育主义”措施，那么就会无法摆脱“群相观望，企业者无所藉手”的