外资并购安全审查制度存在的问题及对策.docVIP

PAGE  PAGE 5 外资并购安全审查制度存在的问题及对策 　　摘 要 近年来，外资并购是否会影响我国的国家安全成为关注的焦点之一。文章主要探讨了外资并购安全审查存在的问题，并提出了完善建议。 　　关键词 外资并购 安全审查 安全预警 　　随着经济全球化的发展、跨国往来的频繁，外资并购境内企业越来越成为外商投资的主要渠道，外国投资者在带来资金与技术的同时，也带来了对东道国国家利益的挑战，其中国家安全作为东道国最为敏感的国家利益，首当其冲是要对外资进行限制，而如何在法律制度上构建这样的“防火墙”就显得尤为重要。 　　一、外资并购安全审查制度存在的问题 　　（一）缺乏完整的法律体系 　　我国目前关于外资并购国家安全审查的内容，散见于多种法律法规中，缺乏一部统摄全局的法律。现有的关于外资并购国家安全审查??法律规定，层级都较低，除《反断法》是一般法律外，其他现行外资并购适用的法律规范只有极少数属于全国人大及其常委会所制定的法律，而这些法律对外资并购国家经济安全的规制都比较间接。国家安全审查规定均为部门规章，法律位阶偏低，这就降低了其权威性和普遍适用性，很难起到协调其他各相关法律法规的重任。而且分散于相关部门法之中的外资并购国家安全相关法律规范之间相互冲突、矛盾、缺乏层次性和一以贯之的法律。 　　（二）原则性过强，缺乏可操作性 　　当前，我国颁布的对外资规制和行业发展的文件中，对于外资并购国家安全审查只有指导性和方向性意见，缺乏具体的规定。例如，《反垄断法》，它仅仅只是在第3l中条规定国家安全审查的实施应当依照国家有关规定进行，做出了一个原则性的授权规定，但是依照国家有关规定进行，此“有关规定”却过于笼统。又如《关于外国投资者并购境内企业的规定》虽然和其他的法律法规相比在对外资并购国家安全审查的规定要细致得多，可操作性也强得多，但也存在很多问题。再如《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，在审查范围、审查内容及审查程序上都做了详细的解释，但是在一般性审查未能通过时进行特别审查等一些操作性的问题上，并没有规定一般审查通过的标准。 　　（三）审查机关权力配置不合理 　　现行的法律规范中将审查权授予给了多个部门，出现了几个部门同时拥有审查权的局面，势必会形成权力的冲突，不利于外资并购国家安全的审查。在行使国家安全审查权的时候，单单由行使权力的机关执行是不够的，还必须加大对行使权力机关的监督，在我国现行的外资并购国家安全审查制度中，只是规定有审查权的机关对外资并购国家安全进行审查，但未表明何种机关有监督制约的权力，这势必会造成审查权力行使不公平的现象，更严重的则是审查权的滥用。 　　（四）缺少惩罚措施，法律震慑不足 　　我国现有外资并购国家安全审查立法非常重视外资并购不得损害国家安全的基本原则，对于那些危害到或者可能危害到国家安全的外资并购行为，我国现有法律仅规定了一些紧急措施。例如，停止有关交易和活动、终止交易或转让相关股权、资产等，但是却没有规定具体的法律责任和责任承担方式，尤其是对一些已经对国家安全造成实质危害或恶劣影响的外资并购行为，既无相关的惩罚措施，也缺乏依照其他相关法律进行惩戒的过渡条款。 　　（五）缺失救济制度，权利意识欠缺 　　在欧美等国家赋予本国的投资者相应的救济权力，他们可以直接向法院提起诉讼，也可以通过申请复议或者提出申诉、便捷及说明，在美国还可以允许投资者在撤回申报后重新提出申请，为保障投资者的权益，甚至还可以为其创设非正式的咨询途径。但是在我国却没有相关的规定。即使是最新出台的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，也仍然对外国投资者相关的救济权利只字未提。 　　二、完善外资并购国家安全审查制度的法律措施 　　（一）加强人大立法，健全外资并购国家安全审查法律制度 　　发达国家的外资并购国家安全审查制度有一个共同的特点，那就是均以基本法律完善的法律制度框架作为依托。当前我国外资并购国家安全审查法律制度还是缺少以基本法律形式出现法律文件，相关规定总是散见于各种规定、通知、决定、办法等低法律位阶的行政性规范法律文件当中。因此，应当从提升法律位阶的角度对其予以重新定位。再加上涉及国家安全的外资审查往往牵一发而动全身，需要国务院下设各部门分工合作、协调配合、共同参与，仅仅出台于某一个部门的行政性规范法律文件是很难挑起如此重任的。当前应当考虑由全国人大及其常委会制定《外资并购国家安全审查法》，以基本法律的形式将我国外资并购国家安全审查制度确定下来。 　　（二）明确外资并购国家安全审查机关职能 　　根据国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于建设外国投资者并购境内企业安