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PAGE  PAGE 8 如何评判公司对外担保的效力 　　摘要：我国市场经济发展到今天，公司作为市场经济最重要的主体在经济发展中突显越来越重要的地位，从2003制定公司法到现行2013年修订后的公司法，公司法对公司的治理进行了多次修改和完善，其中作为公司对外担保的问题，新旧公司法也作出了不同规定。旧公司法第60条明确规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，即禁止公司对外担保，新公司法第16条则允许公司对外担保，从新旧公司法的规定变化可以看出国家对公司的担保由过去的限制和管理变更为公司自身的市场行为的准许和认可，但司法实践中，对新公司法规定的公司对外担保的理解和适用，特别是担保合同的效力问题争论不休，且法院就该问题涉诉的裁判也是各不相同，结合审判实际，笔者对公司对外担保效力问题作一分析，鉴于上市公司对外担保涉及证监会相关规定，本文所述公司担保不包括上市公司对外担保的情形，另公司为自己经营所需而作的担保亦不在此文的讨论之列。 　　关键词：公司；担保；效力 　　一、公司对外担保效力问题涉及对公司法第16条规定理解与适用，其核心在于判定该条文是属于属于效力性的强者性规范还是非效力性强制规范 　　《合同法》第52条第5项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定无效”。对公司来讲，公司对外担保合同违反了新《公司法》第16条是否当然无效？就这个问题，学界和司法实践中存在无效说和有效说两种观点：（1）持无效说的认为，新《公司法》第16条第1款和第3款中分别两次使用了“不得”一词（不得超过公司章程规定的担保限额，受担保股东不得参加股东会表决），在第二款中使用了“必须”（必须经股东大会或者股东会决议），由此可以看出该条款属于强制性条款，而非倡导性规定或者任意性规定。因此，凡违反了新《公司法》第16条对外签订的担保合同违反了法律的强制性规定是无效的。（2）持有效说的认为，违反了新《公司法》第16条并不当然无效。该观点认为，《合同法》第52条的“强制性规定”仅指“效力性强制性规定”，新《公司法》第16条并没有明文规定违反该条对外的担保行为无效，因此该条并不属于“效力性强制性规定”，公司对外担保行为即便违反新《公司法》第16条并不当然无效，一般情况下都是有效的。笔者认为上述观点都过于偏颇，“法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。”对新公司法16条的理解，应当从文义上进行解读。新《公司法》第16条对公司对外担保问题作了集中规定，第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”既然公司法第16条分三款对公司担保作了规定，这必然不能笼统对公司对外担保的效力搞一刀切，应当区别对待。《最高人民法院关于适用若干问题解释二》第14条规定：“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。一般认为，强制性规范分为两种，一种为效力性强制性规范，另一种为管理性强制性规范。如何区分两者之间的区别？在实践中虽然也存在较大的争议。但新公司法第16条第2款明文规定的是“必须经股东会或者股东大会决议”，（1）这里的“必须”，应有之意理当为强制性规范，（2）且从新旧公司修订变革过程可以看出，1993年旧公司法60条是禁止公司对外担保的，无论是为公司股东还是他人，而2000颁布的最高法院担保法解释第4条也再次强调公司对外担保无效，到2013年修订后的新公司法16条则对公司对外担保区分“为股东担保”和“为股东以外的他人”担保，上述法律规定的变革，反映出法律对公司治理的尽量放权与适度规制的主导原则，公司作为市场经济主体，当然的享有民事权利行为能力，而担保是行使民事权利的应有之意，也是治理公司，实现公司利益的重要工具，但公司对外担保往往存在着侵害公司股东以及其他权利人利益的风险。就我国目前现状，一直存在着“一股独大”的股权结构和公司控制人、高管约束机制不完善的现实情形，很多公司的大股东凭着对公司控制权，往往滥用公司对外担保权限，尤其是关联担保，往往使得公司实际控制人利用公司担保掏空公司资产，成为侵害其他小股东的有利工具。故新公司法16条采取了区别对待，在肯定公司对外担保能力的同时，又作出限制性规定，对公司担保进行约束，以保护公司、公司股东以及相关权利人的合法利益，体现法律的最