未经抵押权人同意转让抵押财产的效力性问题研究.docVIP

PAGE  PAGE 8 未经抵押权人同意转让抵押财产的效力性问题研究 　　摘 要：抵押人是否可以将尚处在抵押期间内的抵押财产转让给他人？发生《物权法》191条第1款的规定的情形时抵押权是否还具有追及力？未经抵押权人同意时转让抵押财产协议的效力如何？本文将围绕这三个问题予以展开。 　　关键词：抵押权；追及力；合同效力；物权变动 　　一、我国相关法律法规的规定 　　（一）《担保法》中对转让抵押物的相关规定 　　《担保法》第49条对抵押财产的转让作了规定。该法第四十九条条第一款规定：转让的抵押物是已经办理过登记的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；并且还规定了违反此行为模式的法律后果：未通知的转让行为无效。我国《担保法》第49条第2和第3款还规定了不得转让抵押物的具体情形。此可以看出，《担保法》对抵押财产转让是持通知告知生效说①。 　　（二）《担保法解释》对转让抵押物具体规定 　　《担保法解释》第67条第1、2款规定了登记的抵押权与未经登记的抵押权在效力上的不同：第一，是否具有追及力：已经登记的抵押权不因抵押财产的转让而归于消灭；第二，明确了抵押财产的转让协议的效力：买卖转让协议不因为抵押人不履行通知或者告知的行为而当然无效。对于这两个条款可以理解为：当履行抵押权的条件满足时，不管抵押物此时在何人手中归于何人名下，抵押权人都可以对抵押物行使抵押权。但是基于维护现有的所有权表征的秩序，该解释又规定了：受让人可以代替债务人清偿债务使抵押权归于消灭。从《担保法解释》中的条款规定可以看出：转让抵押物时是否需征得抵押权人的同意并不是转让抵押物的必备条件，但是当满足实现抵押权的条件时，买卖协议的成立或者有效不能阻挡抵押权人行使抵押权。这一规定的法理基础就是抵押权这一物权的追及效力，以及遵循买卖合同成立生效的要件，这就彻底将抵押权和合同成立生效相互区别开了。可见该规定采纳了行使追及权说。② 　　（三）《物权法》中对抵押权问题的相关规定 　　通过上面对法律条文的梳理，可以??出在抵押物转让问题上，《担保法》及其解释站在“同意即可转让”的立场。《物权法》是否也与此前的法律规定一脉相承呢？《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”条文中采用了法律条文中用于禁止性行为的词语“未经……不得……”，若是仅从文义上解释就会得出：转让抵押物时应当征得权利人同意，进一步推出：对于抵押物的转让问题《物权法》是支持限制转让说。进而得出：我国《物权法》彻底颠覆了之前律条文对于抵押物转让问题的规定，但是，事实是否如此呢？我们将进一步论述。 　　二、抵押权的追及力是否为我国《物权法》第191条第1款所规定 　　在探讨抵押权人同意后转让抵押物后能否在对该抵押物进行追及之前，我们需要先解决一个问题：同意转让抵押物是否等同于抵押权人放弃了抵押权，也就是说此时，抵押物是否还背负着抵押权？ 　　《物权法》191条第1款规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。可见《物权法》并没在条文中直接规定抵押权的追及效力，而且基于法理及《物权法》第188、189条关于动产抵押权对抗效力的规定上，可以推导出抵押权具有追及效力③。并且，每个交易人都是理性人，要是说同意转让就是放弃抵押权，相信没有抵押权人会傻到去同意抵押人转让抵押物。那么抵押物的转让势必会受阻。此外，《物权法》第191条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，若抵押权在已经转让的抵押物上没有继续存在，亦即如果抵押权没有追及效力的话，何须抵押物受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？④此时的优先受偿或代为清偿的法理基础是何，答案不言而喻。此外，基于以下几点笔者认为抵押权理应具有追及力： 　　第一，《物权法》作为维护物权变动秩序的法律，而抵押权作为物权法定中的一种物权类型赋予其物权所拥有的追及力也是顺利成章的；第二，抵押权人同意抵押人转让抵押物并以该物的转让价款提前受偿并不能说明抵押权人放弃了抵押权，更不能说明是法律通过强制性规定只要抵押权人同意转让抵押物的该抵押权就自动消失了（私法自治，法不强人所难），只要该抵押财产上设立了抵押权，抵押权人就拥有追及力。在这里，我们宜将该“同意”理解为是抵押权人和抵押人在意思自治之下达成了一个协议，抵押权人根据意思自治原则在追及效力和就转让价款之间通过协议作出了选择，因为是当事人自我意思的反映，法律应予以尊重和保护；第三，从《物权法》第191条第2款的规定可以看出，在未经抵押权人同意的情况下，受让人只有在代为清偿债务消灭抵押权后