反思资本维持原则的合理性的论文.docVIP

　　反思资本维持原则的合理性的论文 内容提要:资本维持原则是传统大陆法系资本三原则的重要组成部分，对传统公司制度的设计起着举足轻重的作用，由于资本维持原则内涵的模糊性、制度设计的缺陷，以及资本维持原则既不能促进公司经营活动的正常开展，也不能从根本上保障债权人的利益，因而丧失了其构建的法理基础，从根本上否定了其存在的合理性。 关键词: 资本/维持/资本维持/资产 一、解读传统理论上资本维持原则 资本维持原则又称资本充实原则或者资本拘束原则，它是指公司在其成立后的持续期间内，应当保持与其确定的资本额相当的实有财产。其目的在于维持公司资本，保证公司经营能力及偿债能力，保护债权人的利益和交易安全，同时也可以防止过高的盈利分配要求，确保公司自身正常经营活动的开展。[1] （一）资本维持原则中“资本”界定的模糊性 我国有的学者认为资本是“公司拥有由股东出资形成的公司财产总额，即公司成立时由公司章程所确定的股东出资构成的财产总额”。[2]也有学者认为，公司资本是注册资本的简称，又称股本，是指公司章程确定的全体股东认缴或者实缴的出资总额。[3]以上可以看出，我国学者普遍认为资本即公司注册资本。公司资本按不同的分类标准，表现为不同的资本形式，其主要形式除了注册资本外，还包括发行资本、实缴资本、催缴资本以及其他资本形式。.有学者还提出实质资本与形式资本，前者如实缴资本，后者如注册资本。 公司资本与公司资本制度有密切关系，在法定资本制下，公司资本即注册资本与实缴资本、发行资本一致；而在授权资本制与折中资本制下，法律并不要求公司成立时股东一次性全部认购公司章程所确定的注册资本，对所认购的资本额也并不要求一次性缴足，可以在法律规定的期间内分期缴足，此时注册资本很可能高于发行资本或实缴资本。如果以注册资本认定为公司资本，一则在授权资本制与折中资本制下不符合公司实际资本情况，二则有违传统资本维持原则设立的目的。传统资本维持原则设立的目的在于通过防止实际资本被侵蚀，向债权人提供公司资本信用担保来保护债权，然而仅在公司设立之初，公司资本尚未被侵蚀的情况下，其注册资本与实际资本之间即已存在差额，即使在以后的经营活动中公司资本完全没有遭到侵蚀减少，又如何以高于实际资本的注册资本向债权人宣告债务担保，超出实际资本的债务又应如何保障呢？如果不能以注册资本认定为公司资本，那资本维持原则中的“资本”又究竟所指何物呢？ （二）资本维持原则中“维持”的困惑 资本维持是一个动态过程，与公司经营活动即公司盈亏关系密切，同时由于经营具有风险性和复杂多变性，资本维持具有波动性和不确定性。对资本维持原则中“维持”的困惑主要有以下两点：第一，时间问题。资本贯穿于公司资本运营的全过程，资本维持理应贯穿于公司活动的始终。在这个过程中我们不应该也不可能要求公司资本时时刻刻等于或大于公司净资产，当然也不是仅在公司净资产临近可能低于或已经低于公司资本这一临界点时才认为已经突破了资本维持原则。虽然公司在某时间点或短时间内公司资本低于净资产但在合理期限内能够恢复，能否仍视为坚持了资本维持原则？或者只要公司大部分时间保持公司资本等于或大于公司净资产，偶尔出现公司净资产低于公司资本的情况，是否也认为没有突破资本维持原则，这都值得商榷。 第二，度的问题。[4]公司资本是公司净资产的组成部分，要求公司资本维持即要求公司净资产高于或等于资本，要求公司每笔业务处于盈利状态，至少不得亏损，这几乎是不可能的；在现实生活中，公司净资产还可能低于公司资本，即当公司发生亏损的时候，此时公司资本与公司实际资本不符，虽然这可以通过减资方式来解决，但根据资本不变原则，公司不得随意减资，并且减资程序复杂，必须经股东大会决议并通知或公告债权人，向债权人提供相应的担保，还存在时间差。在公司减资前，公司仍以其高于实际资本的公司资本向债权人担保其信用和偿债能力，对债权人的保护显得软弱无力。同时由于公司的财务状况并不一定向社会公开，尤其以有限责任公司最为突出，除公司控股股东、实际控制人、公司董事、监事、高级管理人外，债权人对公司经营状况、财产状况难以知晓，对公司资本是否维持也无从判断，在这种情况下，资本保护债权人的利益实属形同虚设。 （三）资本维持原则忽视了对设立中公司资本的规制 公司活动自始自终应当包括两个阶段，即成立阶段与成立后经营阶段，且这两个阶段紧密联系，不可分割。前一阶段为后一阶段奠定基础，没有前一阶段，后一阶段则丧失合法存在的依据；后一阶段是前一阶段的目的和最终归宿，没有后一阶段，前一阶段的准备工作将毫无实质意义。而我国现行公司法对有关传统资本维持原则的规定仅着眼于公司成立后的经营活动，而忽视了对公司成立中资本的规制，这是不全面的，也难以对债权人进行救济。 二、资本维持原则现实基础之质疑 （一）资本