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　　商标平行进口的贸易政策分析的论文 关键词: 商标;平行进口;国际贸易政策;竞争法 内容提要: 商标平行进口是否合法,其本质属于贸易政策的判断问题,不能单用商标法基本原理与制度进行简单裁判。其中,应当重点关注国际贸易政策的取舍,应当遵循先国际贸易法、再竞争法与商标法的适用序位。 一、问题的提出 商标平行进口行为是否合法,是商标法理论与实务争论的一个焦点问题。各国法院的不同态度引起了商标法学界的广泛注意。对统一市场内的平行进口,欧盟法院一直严格贯彻《罗马条约》自由贸易精神,直接利用该条约第85 条有关贸易禁止措施的规定来裁判。但对统一市场外的平行进口,欧盟法院一直坚持否定的立场。1996 年,欧洲法院在silhouette v. hartlauer 案中做出引起广泛争议但又有决定意义的判决,再次在司法领域确认了在欧盟外不得适用“权利穷竭”理论的原则。[1]考察他国商标法的发展历史,我们会发现,同一国家在不同时期也会采取不同态度。 对商标平行进口,欧盟法院为何在不同场合采取不同立场? 为什么仅因市场范围不同,相同事实就会对当事人产生不同结果? 显然,商标权的地域性原则、权利穷竭原则理论难以对此作令人信服的解释。我们认为,由于要涉及商标权利的效力,商标平行进口确实是商标法的一个重要课题,但仅仅依靠商标法本身难以解决。因为商标立法的目的在于维护一种贸易秩序,商标平行进口在本质上属于贸易政策问题的范畴。而这,为我国商标法理论界所忽略。鉴于此,本文试图回归事物的本源,从贸易政策的角度来讨论商标平行进口问题。.cOm 二、国际贸易政策视野下的商标平行进口 (一)平行进口问题的国际贸易政策选择实质 以商标权为基础的、市场分割的合同行为,由于会影响消费者对销售对象的选择、影响供求关系,具有通过控制商品渠道而排斥外来竞争的意图与效果,平行进口与国内市场竞争与国际市场竞争都有联系。从消费者利益保护和国际市场开放的角度考虑,应当承认商标平行进口行为的合法性。但是,这仅仅是一种纯粹的理论分析。在法制实践中,理论的可能与现实选择总有差距,这在商标平行进口上表现得特别明显。 所以,仅基于纯粹的竞争法则,我们无法对各国在商标平行进口问题上的不同态度做合理解释。就实践看,商标权国际穷竭原则的采纳与否,两态度同时存在。究其根源,商标平行进口的合法性判断,本质上不是交易公平问题,而是贸易政策的选择问题。正如此, trip s 第6条才把选择权交给各国。美国国会匆忙通过《关税法》第526 节而直接的否定了平行进口的合法性,其基础并不在于商标权的什么法理,而是完全基于国家贸易政策的考虑。[2]所以,平行进口是否被允许,无法把正当性基础建立在商标权本身的属性分析上,必须回归到国际贸易领域,考虑贸易政策的选择。采纳商标权的国际用尽原则,消费者会获得更加大的实惠,但是某国的选择并不只是考虑消费者。事实上,构成不正当竞争而禁止平行进口行为的那些论证,无法当然地成为该国一般性禁止平行进口的充分理由。欧盟对于商标权的用尽问题在统一市场内外做不同处理即是最典型的证明。而欧盟法院于1997 年在mag instrument inc v. california trading pany norp; co. v. katzel 案,美国法院的判决理由并不是刚刚通过的关税法,而是考虑公众对商品来源的认识。美国贸易法典第337 条的规定,在有不公平竞争的情况,私人可以向国际贸易委员会申请要求禁止该产品进入美国或在美国销售。也就是说,法院处理的依据在于竞争法原则,而不是贸易政策。 第三,对扰乱市场交易秩序的平行进口行为的禁止,并不产生禁止所有平行进口的必要。平行进口的赞成者与反对者争论的主要问题在于,该行为是否扰乱市场交易秩序、其他法律是否能够提供有效救济。[4]我们看来,争论集中在是否损害公平竞争以及利益保护手段上。反对论者关心不正当竞争的行为过程,赞成论者关心自由竞争促进的市场后果。商标保护的目的在于促进市场有效竞争,使消费者受益;竞争法律制度的终极关怀在于消费者利益保护,而实现最大限度的自由竞争又是其皈依。[5]商标权人与一般消费大众的利益进行比较,贸易法没有一般性禁止平行进口的必要,而应当由公平交易法对平行进口具体行为进行规范。公平交易法也能够对平行进口具体行为进行有效的规范。赞成平行进口,在此基础上利用诉讼对侵权行为提起赔偿诉讼以救济,是世界各国法院处理商标平行进口问题的基本经验。 三、平行进口的法律适用序位 商标平行进口问题,同时涉及商标权的效力、国内市场竞争与国际贸易政策。商标权的效力,关注专属进口权的有无,关注原权利人是否仍得限制与商标产品的后续交易。关于竞争,则关注平行进口人的行为对商标权之所有人而言是否构成不公平竞争。关于国际贸易,主要讨论限制平行进口对贸易流通