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　　对违法建筑如何实施依法行政的论文 【摘要】基于财产权的自然权利属性,即便是违法建筑,也应首先由建造人取得私法上的所有权,此后才由行政权力依据公法对该所有权进行限制或剥夺。依法行政要求严格区分公法效力和私法效力;行政权力重点关注的不应是财产权的产生是否合法,而应是其剥夺是否有据。 　　【关键词】依法行政 违法建筑 私有财产权 公法效力 私法效力 　　 　　党的十七大报告从发展社会主义民主政治的高度提出“推进依法行政”,推动“法治政府建设取得新成效”。可以说,依法治国、建设法治国家的当务之急就是要推进依法行政。笔者认为,依法行政的核心在于牢固树立公民的合法私有权利意识。本文以对违法建筑所有权的法理分析为出发点,论述尊重私有财产权原则是对依法行政的基本要求。 　　违法建筑的所有权归属之争 　　违法建筑,指违反了《??地管理法》、《城市规划法》等相关法律法规的规定而建造的房屋及其设施。违法建筑大体上可以分为两种:一是建造人未取得土地使用权,因而也无法取得建筑许可证;二是在自己取得土地使用权的土地上建造建筑,但未经取得建筑许可证而擅自建设的建筑物。①目前,关于违法建筑的争议主要集中在其权利归属。对此,学说观点有如下三种:一、否定说:此说认为违法建筑因违法而应受否定性评价,从而不能取得所有权,而只能依据占有的事实进行保护。②其根据是《中华人民共和国物权法》第三十条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。” 二、肯定说。此说认为违法建筑由建造人原始取得其所有权。.③此说是台湾地区通说,认为违法建筑物已符合不动产定着物的要件,系独立于土地外之不动产,由原始建筑人取得其所有权。④三、动产所有权说。此说认为违法建筑作为不动产,因其违法性不可能得到法律的认可和保护,但建筑材料本身作为动产是合法的,动产应受法律保护。⑤ 　　笔者认为:肯定说更符合法理,违法建筑应由其建造人原始取得所有权。其一,即便是违法建筑,甚至是违禁品,其在客观上都不是无主物,都应该有一个所有权主体。其二,违法建筑行为的瑕疵并不影响建筑物所有权原始取得的事实。即,建筑行为的违法性并不能影响建筑物与建造者之间的归属关系。尚未没收或者限期拆除的建筑物事实上由建造人占有,这时限制建造人享有所有权的事由只能是私法上的否定性评价。而私法领域贯彻“法无明文禁止即有效”的理念,因此,仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价,违法建造人与合法建造人将平等地受到私法的保护,均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。其三,所有权是一种自然权利,剥夺所有权必须有明确的法律规定,否则,即为公权力之滥用。所谓自然权利,因其自然性及其内在的绝对性先于实证法而存在,这在西方理论中又被称为天赋权利,譬如生命权、健康权;因此,此类权利并非依据法律而生,反倒是这些权利所代表的一些普遍性的价值观促成了实证法的制定和实施。基于此,行政权力重点关注的不应是所有权的产生是否合法,而应是所有权的剥夺是否有据。 　　财产权(所有权)的起源:财产权为什么是自然权利 　　关于财产权的起源,主要有两种学说。其一,劳动说。17世纪的英国思想家洛克认为,在自然状态下,所有的物品都呈现出原有的、自然的、公共的状态,但当人的劳动加入之后,就改变了物品原先的自然状态,就成为加入了那种劳动的个人所有。洛克说:“既然是由他来使这件东西脱离了自然所安排给它的一般状态,那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。”⑥第二种学说则是占有说。它认为,对财产的排他性占有的发生起源于原始社会时期或者更远的时期人类对土地、野生动物、居住的洞口、石头、树木,乃至一片片野草的先占。⑦就是说,财产权最初的产生是起源于当时人们对自己生活周围的无主物的先占;此后,当人们对物的事实上的占有关系,即私的排他的占有关系受到法律的确认后,这种关系也就具有了权利的性质;也就是说,占有人对物的占有变成了一种受法律保护的权利(财产权)。 　　这两种关于财产权起源的学说共同说明了同一个观点:财产权是自然权利,它先于国家和法律而产生和存在。因此,法律的任务只是确认和保护财产权利,并在必要时对其进行限制和剥夺,但却不能也没有资格阻止财产权利的产生。具体到上述违法建筑的权属问题,否定说即与财产权的自然权利属性相悖,而唯有肯定说能够得出符合法理的结论。 在依法行政过程中如何尊重和保护私有财产权 　　依法行政理念与私有财产权是紧密地联系在一起的。自现代意义上的民主精神在西方社会产生以来,财产权就居于至高无上的地位,一切权利最后都被归结为财产权。财产权概念构成了西方社会个人主义权利观的价值基础。私人财产权的形成和演变在西方社会依法行政理念的形成过程中起