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　　律师的自由与强制的论文 　序 言 　　“律师自由”是法治国家的原则和必然要求。律师自由的核心是“律师自治”即律师协会的自治。律师协会自治有其固有的涵义和内容。其精义在于律师实行行业自律，而非它律，即由律师自由选举产生的体现全体律师意志和利益的律师协会实行行业自治。律师自治与律师强制不是绝对水火不相容的。相反，二者统一于律师自由原则这一法治原则中。律师管制和律师强制非同一概念，律师管制是律师自治的天敌和对立面。取消或削弱律师管制，调和律师自治与律师强制的关系，形成互动和衡平的关系是《律师法》作为社会关系调节器的首要功能。本文作者试图通过“律师自由”原则的比较和分析，论证对我国目前司法改革包括“律师自由”原则的确立。从而为诱发律师制度改革提供理论依据和实践操作经验。 　　 一、法治准则：律师自由 　　建国以后，我国经历了由“法制”到“法治”的观念和制度变迁，并在1999年修改宪法时，确立了“建设社会主义法治国家，实现依法治国”的治国方略。亚里斯多德认为“法治包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”即“法律至上原则”和“良法原则”。“法治”之涵义在《牛津法律指南》中说的是“一个如此重要，但未被定义，也不能随便就能定义的概念。”其是相对于“人治”来确定内涵的，“人治”是“人的统治”，“法治”是“法的统治”；“人治”是“意志的体现”，而“法治”是“规律的反映”。“良法”源于自然法，自然法是最高之法。.为了确定“法治”的内容，1959年国际法学家会议在《德里宣言》中把“法治”确定为三个原则。（1）立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得“人类尊严”的各种条件；（2）法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会生活条件。（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器，法治的根本在于“分权制衡”。洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。为了保护和扩大自由和保卫人权，就是要实行“分权”，以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保障和救济手段，因此，司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是“神笼”，而是“人为的机制”，因此，其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护“社会正义”，并且是一种有效制约权力的工具。因为，律师并非国家机构的正式公职人员，但法律却赋予其重要的社会职责。《德国律师法》规定“律师是独立的司法人员”，加拿大法律规定，“出庭律师属于司法协助人员”。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定：“律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。”《日本律师法》开宗明义地规定：“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命，律师必须根据上述使命，诚实地履行职责，为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》指出：律师的作用是“为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作，进一步推进正义和公共利益的目标。”其目的在于“充分保护人人享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利。”因此，律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成“法治”不可缺少的一项基本原则。《关于律师作用的基本原则》第14条规定：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律与国际法承认的律师自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德，自由和勤奋地采取行动。”司法独立和律师自由是统一的，“实现法律的目的，光靠裁判所的努力，显然是不够的。无论如何，它是需要律师协助的，特别是在诉讼外的事件中，有助于实现法律目的的法律工作者，只能是律师，律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候，律师还应该提出该法无效的主张。”[1]在非诉讼事务中，律师具有按照“契约自由”原则，进行造法的功能，反映了法治文明的核心内涵――意思自治。因此，律师不仅仅是在实现既有的法律，也是在创造未有的法律。 　　 律师自由具有内在的涵义，它不是指律师是一种自由职业，也不是指律师毫无限制地享有自由权，而是特指“律师自治”。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。“律师自治”并非指律师个体自由，而是特指构成律师的团体――律师协会自治。[2]“律师自由”的政策根据来源于“审判之适正”的近代国家之要求。国家为了保证“审判之适正”，就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度，国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准，因此，国家为了维护法制，并保