国有企业合同风险和其防范(讲稿提纲).docVIP

PAGE \* MERGEFORMAT7 如何防范国有企业合同风险？ 一 什么是合同“风险”？ 合同风险,包括合同当事人的风险、合同责任人的风险。 合同当事人风险是指造成合同当事人的各种非正常损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失——合同的民事风险。 合同责任人风险，或称之为员工风险，是指合同当事人一方负有合同洽谈、签订、履行、管理等职责的主体，因为履行职务行为不当而应当承担的后果，主要包括员工对企业的责任及刑事责任。 可以分以下三类： 1、合同当事人的民事风险，以下简称合同风险。 2、员工对用人单位的责任风险 3、员工的刑事责任风险 二、 合同民事风险防范 一合同签订时的风险防范 合同有多种形式，我们强调合同应以书面的形式签订。签订书面合同的重要性体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益;其次，避免双方履行过程中产生争议;再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可。 (一)、签订前对合作对象的审查(调查) 1、了解合作方的基本情况。 2、审查合作方有无签约资格。 3、调查合作方的商业信誉和履约能力。 （二）起草合同 1、争取合同起草权。 2、合同起草时的“鉴于”条款。 3、合同应当符合商业目的和约定的交易模式 （三）合同主要条款的审查。 1、标的物条款——名称、型号、数量、包装。 2、价款条款。 3、标的物的交付条款。 4、质量条款。 5、违约责任条款。 6、合同争议解决的方式 a诉讼——管辖法院的选择 b仲裁——明确选择仲裁机构 比较：“向合同签订地法院提起诉讼”与“向合同签订地仲裁机构申请仲裁”；“向合同履行地人民法院提起诉讼”与“向合同履行地仲裁机构申请仲裁” 7、担保。 a担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。 b合同格式：条款、担保函、担保合同。 c担保范围 d担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。 e哪些财产可以用于提供担保? f哪些人不可以做为保证担保的保证人? 国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。 7、定金条款： 9、合同生效条款 二合同履行过程中的风险防范 （一）、合同履行时要注意保留相关的证明资料。 1、书证 2、视听资料 3、电子数据 4、证据的自认规则 （二）、依法运用合同履行中的抗辨权防范风险。 1、同时履行抗辩权 2、后履行抗辩权 3、不安抗辩权 4、先诉抗辩权 5、合同无效抗辩权。 6、合同撤销抗辩权 7、合同解除权 三出现纠纷时的处理 1、既积极协商，又做好诉讼准备。 2、固化协商结果。 3、注意诉讼时效。 4、综合运用实现合同权利的特殊诉讼方式 a 债权人的撤销权 b第三人撤销之诉 c实现担保物权的特别程序。 d调解协议司法确认程序 e代位权诉讼 三、国有企业员工因履行职务不当的责任及其后果 一影响考评成绩。 二影响职务、岗位、待遇等 三被解雇的后果 四承担赔偿责任——通常情况下，员工不会因为签订、履行民商事合同而对用人单位承担赔偿责任。 四 国有企业员工因履行职务不当的刑事责任风险 一国有企业员工特有的刑事责任 1、非法经营同类营业罪 2、为亲友非法牟利罪 3、签订、履行合同失职被骗罪 4、国有企业人员失职罪、国有企业人员滥用职权罪 5、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪 二国家工作人员，包括机关的、企业的、事业的，都可以构成的罪名 1、贪污罪 2、受贿罪 3、挪用公款罪 4、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪 三其他刑事责任 如：合同诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪、转贷牟利罪等等。 五、 关于劳务派遣及劳务外包的几点建议 一关于劳务派遣的新规定 2012年12月，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称“劳动合同法修正案”），对劳务派遣的规定进行了系统修改；2013年6月，人力资源和社会保障部颁布了与新《劳动合同法》相配套的《劳务派遣行政许可实施办法》，对劳务派遣做了重大修改，其主要内容如下： 1、明确劳务派遣用工只是补充用工形式。 2、明确“三性”岗位。 3、提高经营劳务派遣业务的???入门槛。 4、加大对违规行为的处罚力度。 5、强调被派遣劳动者适用同工同酬的原则。 6、规定了过渡期。 二其他新规定 2013年1月，最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“司法解释四”）；2012年12