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　　浅析德国法律的宪法化及其对我国的启示的论文 内容提要: 在德国，吕特案以来，德国宪法学界通说认为基本权利构成了客观价值秩序，其效力及于民法、刑法和行政法等所有部门法领域。根据这一理论，法律的解释必须符合宪法，通过这一路径，德国的法律已经完成了全面的宪法化。在我国，对合宪解释的讨论方兴未艾，理论上，与德国情况一样，法律的合宪解释在理论上是成立的，但是， 引言 国内宪法学界对于宪法适用的实践途径，持续进行探讨。最近几年来的一个热门话题，是所谓的合宪解释，持有相关论点的学者主张，法律的解释必须符合宪法的规定。这种观点的支持者以张翔[1]、上官丕亮[2]为代表。然而，在宪法学者中对此尚未形成共识，例如姚国建[3]就对此提出过质疑。本文梳理德国的相关理论和经验，以期对我国的宪法实施路径的探讨有所启发。 一、德国融合理论对宪法裁判的影响：吕特案二战以后，德国魏玛时期国家法学者鲁道夫？斯门德(rudolfsmend)的融合学说（integrationslehre）对德国联邦宪法法院产生了重大影响。斯门德认为，宪法不仅仅是应当由法院予以适用的法律规则，同时构成了一个价值系统。其中，特别是基本权利充分体现了这些价值，指引所有国家机关的行为。.在基本权利的基础上，公民得以融合进国家生活。[4]斯门德这一学说对于联邦宪法法院的影响，全面展现在吕特案判决中。 吕特是汉堡州的新闻官员，曾经遭受纳粹迫害。1951年，一名曾在第三帝国时期拍摄多部反犹太电影的纳粹导演参与德国电影周的活动。吕特以私人身份对此提出批评，呼吁电影院和公众对此予以抵制。根据《德国民法典》第826条[5]的规定，呼吁进行商业抵制活动违反良俗（diegutensitten），构成可诉的、对于他人权益的侵犯。因此，有关电影发行者对吕特提起民事诉讼，要求法院禁止其呼吁公众参与抵制。吕特在所有审级的民事诉讼中败诉，之后向新成立的联邦宪法法院提起宪法诉愿。 按照当时的主流理论，基本权利仅仅具有针对国家的防御功能，不适用于私人之间的争议。为了解决这个问题，联邦宪法法院援引斯门德关于宪法为价值系统的理???。在判决中，联邦宪法法院指出，基本权利首要保障公民的自由不受公权力的侵犯。然后，宪法法官们转而指出：“《基本法》…在其基本权利部分确立了一个客观价值秩序，而这…强化了基本权利的效力。这个价值系统以在社会共同体中自由发展的人的个性与尊严为核心，作为宪法上的根本性决定(grundentscheidung)，必须对全部法律领域有效…因此，它当然也影响民法。没有任何民法规范可以违背这一价值系统，所有民法规范都要按照这一价值系统的精神来解释。”[6]按照这一思路，在探讨某一行为是否构成《德国民法典》第826条所禁止的侵害行为的时候，民事法院必须考虑到《基本法》第5条保障的意见自由，由这项基本权利指导“良俗”概念的解释。如果在民事诉讼中有关法官考虑到了这一点，则他们不会得出吕特的行为违反《德国民法典》第826条的结论。由于没有适当考虑到宪法上的规定，民事法院的行为侵犯了吕特的基本权利，吕特的宪法诉愿得到了联邦宪法法院的支持。 从此以后，德国主流观点，法律的解释必须符合基本权利所体现的价值。在这种意义上，法律的解释应当符合宪法。从宪法解释方法的角度而言，这种做法被称为“合宪解释”（verfassungskonformeauslegung）。 二、各法律部门的全面宪法化在吕特案之后，德国联邦宪法法院一贯坚持基本权利作为客观价值的理论，促进了各个法律部门的宪法化。 （一）民法的宪法化在私法上，吕特案之后主要有两个典型案件极大地推动了民法的宪法化，它们分别涉及婚姻家庭关系中的男女平等以及合同法上的社会公正问题。 1、基本权利对民法的影响：以男女平等条款为例在一个宪法案件[7]中，联邦宪法法院探讨了宪法对于民事法院的拘束力问题。《基本法》第3条第2款规定了男女平等鉴于《基本法》制定时一些民事法律规范仍然体现了传统的父权思想，与《基本法》第3条第2款规定的男女平等原则存在冲突，《基本法》第117条规定，最晚到1953年3月31日之前，与男女平等条款相冲突的法律应当予以修改，在修改之前有关法律仍然有效。然而，在规定的期限来临之时，立法者没有完成这方面的法律修改工作，截止期限之后，仍然存在一些违反男女平等的民事法律规范。根据《基本法》第117条的规定，这些法律规范应当是无效的。这就产生了一个问题：在具体案件中，民事法官是否应当直接适用男女平等的宪法条款，还是继续适用没有被及时修改的法律？如果民事法官必须直接适用宪法上的男女平等条款，这意味着宪法直接适用于民事诉讼，在这个领域，民法被彻底地宪法化。或者，借用 （三）行政法的宪法化：从“宪法消逝，行政法长存”到