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　　浅议刑事政策视野中的情节的论文 摘要：情节犯的本质界定 我国刑法分则中有很多条文规定,在评价某一行为性质的时候,只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候,才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。 关键词: 刑事政策/情节犯/本质/特征 情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性,而且更强调犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。 首先,从实质角度对情节犯的理解,这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型,就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征,而这些特征在法律上存在不同的要求,进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式,所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以,从犯罪本质出发来理解情节犯的本质,则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发,结合我国刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定:“情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪’”的时候,才能认定为犯罪。但是,显然这不是本文所要主张的观点,这样情节犯的外延过于宽泛,从而使情节犯失去了其应有的独立品格,也使我们对情节犯的研究失去本源意义。. 其次,从形式的角度来理解情节犯的本质,这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为,情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中,即针对某些行为,虽然其在一般情况下具有社会危害性,而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度,而此时,又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度,甚至立法者无法预料具体情形,或者即使预料到,也无法具体详细描述其表现形式,那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度,这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此,从这个角度上说,情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。 此外,情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义,即考虑犯罪圈的划定问题;那么司法上对情节犯的界定,则更多考虑的是形式情节犯的定义,即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一个问题,即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问题。就目前已有的研究成果来看,情节犯更多地被界定在犯罪成立标准这一观点上。但是,我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯,目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条件的表述。据此,情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一综合性要素,也就具备了完全的犯罪构成要件,而根据犯罪既遂标准的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说,此时就构成了犯罪既遂。从这个意义上说,笔者主张不应抛弃以犯罪成立为标准来理解情节犯,但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说,因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此,应当包括以某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件,而且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合,因此犯罪既遂标准也应当被视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说,犯罪构成可以划分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成,而情节犯中的情节严重则是基本犯罪构成要素。此外,情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪既遂标准,二者是并不矛盾的,相反,是统一的。因为在认定刑法分则规定都的犯罪既遂的前提下,再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以处罚未完成犯罪为例外的立法模式,符合刑法分则规定的犯罪构成要件,即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准,就是考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。 根据以上分析,我们认为,可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯,是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的 犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”(情节恶劣)作为刑罚升格条件(情节加重犯)或者减轻处罚条件(情节减轻犯)的犯罪类型。