5.第三章 刑事二审新开庭的价值.docVIP

PAGE  PAGE 13 第三章 秩序、道德与真实：刑事二审开庭价值分析 第一节 问题之提出 当今世界的全球化趋势可谓蔚为风潮，从经济全球化迅速扩展到公共事务全球化、环境全球化、人权全球化等各个方面。各国社会生产方式、生存状态、文化模式以及政治法律制度也随之发生全方位变迁。在时下的中国，政治民主化、经济市场化等一系列社会变革所催生的司法改革也成为了我国法学理论与实务界面临的时代性课题。司法改革的重要目标是追求程序的公正性，即一方面要求裁判主体在对立的诉讼各方之间采取不偏不倚的立场和态度，另一方面当事人对涉及自己利益的任何司法程序有充分的知情权、参与权等一系列权利。长期以来，我国司法实践中多数刑事二审案件的程序运作背离了《刑事诉讼法》原则上必须开庭审理的要求，沦为既不开庭，也不讯问被告人，仅审阅???部案卷材料和上诉人、辩护人的书面意见的文书化裁判格局。当立法与潜规则的二元背离几乎使1996年刑事诉讼法修改以来的庭审对抗化改革濒临绝境之际，最高人民法院于2006年上半年发布了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》， 有必要说明的是，当前启动死刑案件二审开庭的动因并非单一的程序正当化动机，也是迎合控制死刑适用数量的全球化趋势。为了缓解人们将控制死刑的任务过多地寄希望于实体刑法，希望借助于“程序合理决定实体合理”的思路，论证类似案件在实体处理上的不一致，从而减少死刑数量。这种功利主义动机可参见储槐植等：《刑法机制》，法律出版社2004年8月版，第169～170页。 提出自2006年1月1日起所有针对重要事实与证据问题提出上诉的死刑二审案件，一律开庭审理，并自2006年下半年，对所有死刑案件实行开庭审理。最高人民法院院长肖扬更表示，要全面落实依法公开审判制度，逐步实现所有刑事二审案件开庭审理。 肖扬：“要使每一起死刑案件都经得起历史的检验”，载《新京报》2006年11月9日第5版。 应该说，将眼下如火如荼的刑事二审开庭定位成在全球化趋势下我国司法制度现代化的重要途径已没有多少疑问和争议。但这样的现代化途径究竟应以怎样的价值论前提去引导，并进而通过怎样的制度层面的设计与实践去落实该价值论前提却殊值学界持续地提供智识支撑。然而，对当前刑事诉讼法学界的主导性研究成果的扫描，笔者发现无论他们以怎样的视角开篇，在最终的结论上都内在呈现着一元化倾向：即借助于西方化——本土化二套制度样本的对照，去解释我国书面庭审方式的非现代性以及表露对对抗式庭审的向往，进而发出“全面”或者“逐步全面”实行二审开庭化审理的呐喊。在笔者看来，这种一致的“理论共识”映照出了当前刑事程序法学的穷途末路之境，因为我们提出任何制度方案时，尤其在移植制度文明之时，都不应脱离深刻的价值分析，这种论证应该与技术化制度构建在知识论上区别开来，它要借助于更广泛的学术史背景（尤其是作为基础性的政治哲学、社会学背景）去思考。这一点往往被现今的刑事诉讼法学者所忽视或者排斥。如果以各种“老生常谈”的知识体系作背景，恐怕我们的研究就只能重复那些空洞的观点和结论，很难再将我们的思考向深处做出任何推进。 或许是法社会学家埃尔利奇(E.Ehrlich)给予了笔者对法律教条主义的警觉，他视法律为社会联合体的内在秩序，并认为法律是社会的有序化力量，主要体现为人们行为中的一种常规性。 See E. Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, English edition, China Social Science Publishing House，1999，p33. 既然是对这种以法的形式表现出来的“内在秩序”的价值分析，那么“事实是什么”与“应当是什么”之间就难以分离，即根本不存在足以证明某种庭审方式合理性的客观描述标准。特定的刑事庭审方式何尝又不是某种社会秩序伦理观的实现形式呢？本章将对刑事二审审理方式的内在政治哲学本性予以更多地关注，而不狭隘地将其理解为社会功利目的（例如控制死刑）的单纯工具。 应该承认，市场经济和契约精神在中国封建传统上只能寻找到类似韦伯所说的“既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严，且极具铤而走险之心的贱民资本主义”的历史资源，而现如今中国社会的经济体制改革也并非不无疑问地完全摆脱了过去计划体制的窠臼，在这种经济基础上所推行的社会变革相应地隐含着一种“改革并不意味着革命”的默认前提：被变革的对象只是民众行为方式，并非国家推行社会秩序化的权威结构，司法改革肇始于国家机关的统治良心和反思理性，而并非自然权利和社会契约精神的伦理基础。如果我们具备这样的“解释学前见”（prejudice of hermeneutics），那么刑事二审开庭的价值分析看