商法(二)新.docVIP

一、商法概念： 　　商法：规范规范市场主体和商事交易的法律规范的总称 　　内涵：商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。 　　二、商法调整的商事范围： 　　（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 　　商业范围的理论概括： 　　1、商流过程中所发生的交易关系。三方面：一是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系，二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系，三是商品经营者与消费者之间的买卖关系。 　　2、物流过程中所发生的交易关系。 　　3、资本流过程中发生的交易关系。 　　4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。 　　5、商业组织关系。 　　6、商事管理关系。 　　三、商法的特征（与民法相区别）： 　　（一）经济意义的身份法： 　　1、人格与身份是构建主体制度的基本素材；2、商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义；3、“从政治上的身份到经济上的身份”；4、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。 　　（二）市场经济的技术法： 　　1、商品经济与市场经济的区分；2、商法技术法的罗列。 　　（三）举功倡利的营利法： 　　1、趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；2、表现。 　　（四）包含强制性规范的私法： 　　1、政治国家与市民社会的两分；2、公私法划分的标准；3、评价。 　　（五）具有国际性、求实性和速动性的国内法 　　商法基本原则： 　　1.利润最大化原则：商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。 　　2.效益与安全原则：指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该善加平衡的法律要求。如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践效果上判断。商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则；商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。 　　3.协调互惠、交易平等原则：商法上的互惠性原则体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求，交易平等原则，即商事交易主体间的法律地位平等。 　　4.诚实信用原则 　　在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。 　　5.社会责任原则 　　即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原则。商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主体应以公正为宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。 立法体例： 　　（一）民商分立模式： 　　1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。 　　2、采用理由： 　　（1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源； 　　（2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础； 　　（3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据； 　　（4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立； 　　（5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点； 　　（6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。 　　3、说明：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称为“复合模式”）。 　　（二）民商合一模式： 　　1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地