第一章认识法律方法新.docVIP

PAGE  PAGE 15 第一章 认识法律方法 问题与要义： 1、 法律方法如何发生？ 2、 法律方法有何功能？ 3、 何谓法律方法？ 4、 各部门法有自己的方法吗？ 5、 法律方法、法学方法、法律思维三者有何异同？ 一、 法律方法的发生 1、 事实与规范不对称 （1） 事实可与规范相适应 这种情形指对至今查明的事实有明确的规范标准相适应。严格上指清楚确切的数字规定（如年龄、时间、数额、人数等）。如《法官法》第九条　担任法官必须具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满二十三岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）有良好的政治、业务素质和良好的品行；（五）身体健康；（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。本法施行前的审判人员不具备前款第六项规定的条件的，应当接受培训，具体办法由最高人民法院制定。适用第一款第六项规定的学历条件确有困难的地方，经最高人民法院审核确定，在一定期限内，可以将担任法官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。 宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、级别、结果犯的规定，这是极少数可直接通过演绎推理方式应用法律的情况。如《检察官法》第二十一条 检察官的级别分为十二级。 最高人民检察院检察长为首席大检察官，二至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官。 但数字规定也有歧义之处，如贵州名吃“花江狗肉”，在当地一斤实标指七两；在大学上一小时课实指50分钟；宾馆的一天行业内习惯缩为一夜。前面提到的票数包不包括本数等。 中国法律中某某数字“以上”“以下”的情况非常多，仅《刑法》就有1205处之多，且规定“本法所称以上、以下、以内、包括本数”（第99条）。规范看似很明确，但也不无疑问。如《刑法》二百三十四条规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”结合《刑法》第99条规定“本法所称以上、以下、以内、包括本数”，则 故意伤害他人身体的，可处三年有期徒刑； 致人重伤的，也可处三年有期徒刑。 致人重伤的，可处十年有期徒刑； 致人死亡的，也可处十年有期徒刑。 这样规定并未准确体现出前种犯罪在主观恶性、人身危害程度上、社会危害性等方面均小于后者的差别这也与“以上、以下、以内、包括本数”有关。 （2） 事实可与规范相对适应 这种情形意谓规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量之例外，如在规范中有较灼清楚定义的概念（如武器、枪支、法人）、幅度规定（如刑法中从重、从轻、减轻处罚之条款）、程度规定（如重伤的法定标准）明文示例事项（如合同实质性变更），这为大多数情况。 现以枪支为例，《刑法》263条第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 〈〈枪支管理法》第46条明确规定：“本法所称的枪支，是指以火药或压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者伤失知觉的各种枪支。” 但是，如果有人持“以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪”持劫怎样认定，显然这里事实与规范不尽对应。（后公安部在一个批复中认定了）。 （3） 事实与规范不能相适应 它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如 诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定; 合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定; 情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定; 保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其他规定。 尤其是价值评判性规定，见仁见智，众口难调。以显失公平为例，退票收百分之二十手续费。 (4)事实缺乏规范标准。 对这类情形要么不应对该事实进行法律评价,如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性