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论公司转投资、保证、借贷、捐赠规则 　　傅穹 　　摘要： 公司转投资、保证、借贷与捐赠行为，通说视为传统资本维持原则下的子规则。其共通之处在于：隐含着直接或间接的资产减损或丧失的风险，从而有损股东或债权人利益。本文试图对我国公司法针对上述四种规则的安排正当性进行检讨，并提出相应建议。 　　公司转投资、保证、借贷与捐赠行为，对公司而言，均为利弊共存的行为。就其风险而言，四种规则均潜在着直接或间接的减损公司资产的风险。可以说，四种规则存在的风险呈逐级递增：转投资实则是一种资产置换，但结局或许导致股东投资初衷的偏离或债权人求偿权的落空;保证是公司信用的无偿施与，存在间接的资产减损;借贷是公司现金流的直接转移，或许有去无回;捐赠是资产的无偿让渡，必然减弱公司的偿债能力。但同时人们也充分认识到：转投资是公司并购、扩张、控股公司得以形成的前提，是公司的内在需求;公司保证是关联企业之间的一种财力支持与扩张;公司借贷是开放企业融资通道的必然要求;公司捐赠是公司社会责任的应有之义，且可间接提升企业的价值。基于上述认知，本文试图解析我国公司法中对于上述四种规则设计的正当性。 　　一、公司转投资：限制抑或放松? 　　限制公司转投资行为，并非一个公司法原理中的共识性游戏规则，而是一个地域性规则。转投资的承认与否或限制与否，是一个因历史、因国别而异的规则。在美国，将转投资视为越围行为或违背公共政策，已经是19世纪中期的历史。从特许令状限制、到普遍认可的过程、到示范公司法的明文表达，隐含其后的是一个法律上的认知：转投资(reinvestment)，是美国公司法明文承认的公司行为能力之一。是否进行转投资，是董事的一项商业判断，并受董事行为准则与董事责任机制的威慑。这一商业判断，无须立法者强制性地作出比例性投资额度的限定。 　　转投资限制，严格而言，是我国公司法与我国台湾公司法独有的游戏规则。相应，限制转投资规则是否为资本维持原则下的否定性子规则，则是一个本土化的自我解读。防范转投资与相互持股的弊端，与防范公司取得自己股份的弊端大体同出一辙，即“为维护公司资本、并防止投机行为发生，以保护公司股东、债权人及一般投资大众的利益”。针对我国《公司法》第12条第2款的“转投资限制”，认知如下： 　　其一，公司转投资是公司的行为能力之一，是一项正常的商业投资行为。一项转投资行为，将产生关联企业。两个相互的转投资，将导致相互持股(cross-ownership)。三个转投资，将引发循环持股(circular ownership)。达致控股比例的转投资，形成母子公司，并产生公司集团。 　　其二，我国转投资的设计，是一项典型的“资产”维持原则下的产物，而非如我国台湾公司法的“资本”维持原则的子规则。转投资的限制，在我国台湾公司法的出现，则是立法上的一种“危机处理”的产物。自1929年，转投资限制嵌入立法条文之后，历次修正围绕“转投资限额为投资公司实收资本的某一比例”而变动，1929年为四分之一，1946年为三分之一，1966年为四分之一，1969年为三分之一，1980年为40%.上述比例的变化，尽管宽严之间出现反复，但总的趋向是放宽限制。我国的转投资设计，是一个赋权型规则与例外的强制性禁止规则结合的模式，即原则上法律赋予公司具有转投资的行为能力，但设定一个“净资产比例上限”的制约。具体而言，转投资限制的上限标尺，是以公司的净资产，而非公司注册资本的额度。之所以制定这一条款，是当时立法制定者仍对长期投资科目心存疑惑，认为长期投资或导致母公司总资产虚拟和净资产不实，因此必须加以限制。这一弊端的认知已经备受当今经济学家的批评：转投资条款严重制约了以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整。以资本维持原则的思路解释我国的转投资，是路径依赖下的传统学理惯性的结果，而非对我国条款真实表达的析文辩义。 　　其三，通说主张的转投资弊端，不足以构成限制转投资的充分理由。通说的转投资弊端在于：1)虚增资本;2) 董、监事利用转投资控制本公司股东会问题;3)子公司及其债权人的利益问题;4)子公司少数股东的利益问题等。这些解释未必令人信服。首先，转投资，只要不存在欺诈或共谋，仅仅是一个资产的置换而已，或是资产换股权、或是资产换资产、或是股权换资产，所谓虚增资本，经披露完全可以提示交易的债权人。更主要的是，理性的债权人不会以资产负债表的科目来判断交易与否。以虚增资本来限制转投资，是对公司信用理念的误解，是对理性债权人判断的轻视。其次，经由交叉持股来控制股东会。这一弊端在各国均存在，“如交叉持股之际，仍赋予子公司以表决权，则母公司的董事会可利用此等表决权，控制母公司的股东会，化解他人竞逐董事席位的威胁，以永保董事职位”。这一自动控制机制，已经不再灵验，主