《婚姻家庭法》离婚章试拟稿-试拟条款及简要说明.docVIP

《婚姻家庭法》离婚章试拟稿——试拟条款及简要说明 作者：陶毅 1995年10月，第八届全国人民代表大会常务委员会第16次会议决定修改现行的《中华人民共和国婚姻法》。随着《婚姻家庭法》专家试拟稿的形成，围绕着一些重要的理论和实际问题，包括法学界在内的社会各界展开了激烈的争论。这应该说是一个非常好的现象，不但有利于制定一部切合实际、顺乎民心的新的婚姻家庭法律，而且有助于推动我国立法工作民主化的进程。 在修改现行婚姻法的争论中，离婚一章是众所瞩目的焦点之一。未来的离婚制度将确立什么原则，制定哪些规则，在婚姻法学界也存在着诸多不同的认识。现将根据个人研究成果形成的离婚章试拟稿提出来，希望能够作为一个参照，引起进一步的讨论。 章名：离婚 总体说明： 依法解除婚姻关系是已婚公民的一项民事权利。离婚立法不仅与离婚当事人及其子女有直接的利害关系，而且反映着国家、社会对婚姻关系的评价标准，体现着婚姻关系应有的价值取向及或存或废的法律尺度，是亲属法中备受关注的核心内容之一。修改离婚立法，应以维护公民的合法权益，严格规范离婚行为，有利于我国社会主义婚姻和亲属关系健康发展为指导思想。鉴于现行婚姻法的离婚部分过于简略，在理解和执行中都出现了许多困难的情况，遵循实事求是的原则，从实际需要出发，总结行政执法和司法审判工作经验，制定较为科学、明细的规则，增强可操作性，应是本次修改的一项重要任务。 关于技术问题，本试拟稿有以下三点说明：第一，为了严格区分离婚的性质及处理不同性质离婚问题的法律标准，在离婚分类上，采取了以当事双方对离婚的态度为基准的划分法。一些学者主张在新的婚姻家庭法中把离婚区分为“登记离婚”和“诉讼离婚”，这种以离婚程序为基准的分类有因果倒置之嫌，不符合通常的立法逻辑，并不可取。第二，监护是普通民事法律制度的组成部分，在我国《民法通则》中已有规定，有的学者认为修改后的婚姻家庭法应专设监护一章，似可不必。离婚后未成年子女的监护人的确定问题以仍纳入本章加以规定为宜。第三，本章的框架结构是：章下设节，节下设条，必要时条下分款或立项。全章共2节，计13条。为了研究的方便， 稿中各条不考虑与前后文的衔接，独立排序。 第一节 两愿离婚 第一条 夫妻两愿离婚的，准予离婚。 修改理由： （1）本条是关于两愿离婚的一般性规定， 适用于按不同程序办理的两愿离婚，应独立成条。（2 ）两愿离婚的当事人必须具有合法的配偶身份，故现行婚姻法第24条中的“男女双方”宜改为“夫妻”。 （3）称“两愿离婚”，与“双方自愿离婚”含义并无差异，只是较为简洁且与传统用语一致。 第二条 符合下列条件的两愿离婚，依行政登记程序办理离婚登记： （一）夫妻双方都具有完全民事行为能力； （二）双方有真实的离婚合意； （三）双方就离婚后子女的监护、扶养以及共同财产的分割、共同债务的清偿、一方是否需另一方给予经济帮助等问题达成书面协议。协议内容必须能够实际履行，不得损害子女及其他第三人的合法权益。 修改理由： 本条规定的是依行政登记程序办理两愿离婚的实质要件。其中的第1项为前提条件，第2项为核心条件，第3项为必要条件。（1）夫妻双方都是完全民事行为能力人，是对登记离婚主体的必然要求，有必要作出明确规定。（2）双方有离婚合意是登记离婚的基本要求， 但须强调这种合意的真实性。（3）现行婚姻法规定的“抚养”含义不确切， 应该分解为“监护”和“扶养”。（4）为了确保有关协议的合法有效， 应强调其可行性。（5）为了更切合协议的性质和要求， 对第三人合法权益的保护采用了制定消极规范的形式。有的学者主张，应规定协议的内容须有利于保护妇女权益。这似无必要。因为当事人可以通过协议自由处分自己的财产权利，法律应当尊重当事人的意愿，无须要求协议内容应当或必须有利于某一方。 第三条 要求离婚登记的夫妻双方，须持法律、法规规定的证件、证明和书面协议，共同到一方的住所地或经常居住地的婚姻登记管理机关申请。 婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请，应当公告并依法审查。公告期为自受理申请的次日起满一百日。公告期届满。当事人不撤回申请，亦无第三人提出异议，经审查符合离婚条件的，予以登记，发给离婚证，注销结婚证。自签发离婚证之日起，当事人即解除夫妻关系。 当事人不服婚姻登记管理机关不予办理离婚登记的决定，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。 修改理由： 本条规定的是按行政登记程序离婚的程序。（1 ）关于离婚登记的地域管辖，规定为一方住所地或经常居住地较为符合实际情况，并可以与其他法律的有关规定保持一致。（2 ）应明确规定对离婚登记申请须依法公告，以利于社会监督及保护第三人的合法权益。知情人和有利害关系的第三人可以在一定期限内对协议的内容提出异议，婚姻登记管理机关应对异议进行审查，防止当事人恶意串通，利用协议规避法律义务。借鉴国外的经验，这