试论比较法视野下的暂缓起诉制度研究的论文.docVIP

　　试论比较法视野下的暂缓起诉制度研究的论文 　〔摘要〕 德国、日本、我国台湾地区的暂缓起诉制度，在适用案件范围、裁量依据、是否需要事先征得法院同意、处分方式、确定力等方面都存在一定差异。廓清这些差异，并在坚持起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的基础上，我国更适宜采取“暂缓起诉”而不是“附条件不起诉”的称谓。暂缓起诉制度的试点，在实体法上有刑法第37条为依据，在程序法上，可以对诉讼期间中止采取扩大解释的方法寻求依据，因而具有相当的合法性。以暂缓起诉为平台，展开刑事和解、恢复性司法，并建立与社区矫正的衔接机制，将极大地有利于我国起诉制度充分贯彻宽严相济的刑事政策。 　　〔关键词〕 暂缓起诉；起诉法定主义；起诉便宜主义；附条件不起诉 　　　　 　　自2000年武汉市江岸区检察院率先开展暂缓起诉的试点工作以来，我国部分地方检察机关陆续开展了“暂缓起诉”的试点工作，尽管曾经遭受到法学界的一些质疑，但总的看法还是肯定的。《人民检察》也曾以专栏发表系列文章，对“暂缓起诉”进行了深入讨论。尽管不乏真知灼见，但目前发表的不少文章都是简单地介绍国外的经验，并在缺乏深入细致论证的情况下提出了暂缓起诉制度的立法构想。作为一名检察官，笔者拟对这一似乎“陈旧”的制度创新实践进行重新审视，并提出自己粗浅的看法，以求教于大方。 　　 　　一、德国、日本、我国台湾地区暂缓起诉制度的比较 　　 　　暂缓起诉制度，起源于日本的起诉便宜主义；德国虽然一直以起诉法定主义为主，但已经受到起诉便宜主义的冲击；我国台湾地区2002年修法，将缓起诉制度正式引入，规定得比较系统。.笔者查阅相关文献，尽管不少文章都对德国、日本以及我国台湾地区的缓起诉制度做了介绍，但其细致的比较仍嫌不足，笔者此处将德国、日本和我国台湾地区的立法例做详细比较，以为我国建立完善的暂缓起诉制度提供借鉴。 　　（一）适用案件范围不同 　　日本刑事诉讼法第248条的起诉便宜主义采取了“全面起诉裁量”的原则，因而日本的缓起诉规定并没有案件适用范围的限制。案件的性质与严重程度，仅仅是检察官的衡量因素之一。同时，日本刑事诉讼法并没有明确规定暂缓起诉制度，而是检察官援用第248条进行的司法创造，因而日本的暂缓起诉称之为“附条件不起诉”，名副其实。 　　德国刑事诉讼法第153条a明确规定，暂缓起诉限于轻罪。何谓轻罪？德国刑法典第12条第2款规定：“轻罪指最高刑为1年以下自由刑或课处罚金刑的违法行为。”可见，德国检察官的裁量权仍然受到比较严格的限制，其刑事诉讼法仍然以起诉法定主义为主导，而以起诉便宜主义为补充。 　　我国台湾地区的暂缓起诉制度向来被称为“日皮德骨台湾腔”〔1〕，系参酌德日法制而得，因此许多制度往往是两国法制的折中。我国台湾地区的刑事诉讼法第253条之一规定，暂缓起诉的适用范围是“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪”。这个案件范围比德国的裁量范围大，比日本的范围小，可谓折中。不过，这种折中可能更具其妥当性。 　　（二）适用暂缓起诉的依据不同 　　日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”大谷实教授具体解释到，检察机关应当在考虑如下情况后做出起诉或者不起诉决定：（1）犯人的个人情况，包括犯人的性格、年龄及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康状态、前科、家庭环境、职业、交友关系等方面内容的境遇；（2）犯罪自身的情况，包括法定刑的轻重、被害的大小、加重减轻情节的有无、犯罪动机及方法、犯罪获利情况、和被害人之间的关系、犯罪的社会影响在内的情节；（3）犯罪后的各种情况，包括有无悔改之念、赔偿被害及谢罪的努力、私下协商的成立与否、时间的经过、社会状况的推移、法令的修改、犯人的生活状况、有无人认领等。〔2〕从日本刑事诉讼法的规定和大谷实教授的解读来看，日本的暂缓起诉制度主要考虑犯人的人身危险性，其目的注重个别预防。 　　德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”明确规定了限制条件：“如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益。”第153条a也规定，检察院对轻罪暂时不予提起公诉，并向被告人提出要求，这些要求、责令必须适合消除“追究责任的公共利益”。从法律条文来看，德国的暂缓起诉制度除了考虑犯罪的轻重之外，还必须考虑公共利益，这说明其暂缓起诉之目的兼顾个别预防和一般预防。 　　我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一规定，确定暂缓起诉的依据，乃在于检察官“参酌刑法第57条所列事项及公共利益之维护”。刑法第57条规定的是“科刑审酌”，主要包括犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪手段、犯罪行为人的生活状况、犯罪行为人的品行、犯罪行为人的智识程度、犯罪行为人与被害人