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文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 表面的道理与背后的道理 许德风 北京大学法学院 副教授 　　一、引言 　　本文将评论两本破产法专著。 [1]一本是美国人道格拉斯·拜尔德的《破产基础》 [2]，另一本是德国人莱因哈德·波克的《破产法导论》 [3]。 　　道格拉斯·拜尔德(Douglas G. Baird)出生于1953年，1975年毕业于耶鲁大学，获英美文学学士，1979年毕业于斯坦福大学法学院(J.D.)，1980年开始在芝加哥大学法学院工作。1984年升为教授，1994-1999年曾担任法学院院长。 [4]目前是芝加哥大学法学院教授，同时也是美国国家破产协会(The National Bankruptcy Conference)副主席。芝加哥大学是法和经济学研究的发源地 [5]，拜尔德是其中的重要一员。 [6] 　　美国破产法的制定过程很曲折。1800年制定了第一部破产法。此后，在是否制定以及制定何种内容的破产法这个问题上，南部农业州和北部工商业州、平民主义者(populist)和债权人利益集团、联邦党人 [7]和共和党人 [8]各持己见，导致破产法被几次立废。不过由于破产法律职业兴起和债权人集团壮大等原因，1898年的破产法最终被固定下来。在罗斯福新政期间，对该法做了些许修改。1978年，为适应消费者破产和企业重整的新发展，美国制定了目前的破产法。当时法和经济分析的研究正“高歌猛进”地发展，破产法的研究领域也很快被“占领”。 [9]拜尔德的这本《破产原理》就是这样背景下的一部作品。 　　莱因哈德·波克(Reinhard Bork)和拜尔德年龄相仿，他出生于1956年，1984年博士毕业于德国明斯特大学(Münster)，1988年完成教授论文，题目是《论和解》(Der Vergleich)(该论文后来获得Harry-Westermann-Preis奖)，1989年开始在波恩大学、汉堡大学等担任教授，1992-1998年曾在汉堡州高等法院(Oberlandesgericht Hamburg)担任兼职法官。目前是汉堡大学与哥庭根大学法学院的教授。其主要著作，除了《破产法导论》外，还有《民法总论》 [10]等。 　　德国1877年制定了第一部破产法。 [11]在德国，相当一段时间，破产法被认为是程序法的一支，是强制执行法的一种特殊形式，和企业法(如公司法、证券法)没有直接的联系。这从波克的研究经历就可以看出，他是从研究民事程序法转而研究破产法的。这也许正是了两本书的区别所在：一个着眼于对破产法进行历史解释和经济解释;一个则专注于传统的、程序法的、法条主义的研究。 　　二、结构与内容 　　(一) 概要 　　在结构安排上，波克的《破产法导论》完全遵循注释法学的传统，按照《德国破产法》的编排体例分为导论、破产当事人、破产程序的开始、破产程序开始的效力、从“实有破产财产”到“应有破产财产”、破产财产的分配、破产程序的终结、破产计划、破产重整、特殊破产程序和破产的国际私法规则等12个部分，共38章。拜尔德的《破产原理》分为导论、个人破产与重新开始(fresh start)，公司重整与绝对优先原则、破产请求权、破产财产与“长臂”(strong arm)规则、破产中尚未履行或尚未完全履行的双务合同、欺诈性转让、破产撤销、执行中止、债务人的自我管理、破产计划与破产重整等11个专题。全书除了在导论部分对《美国破产法典》 [12]做了整体介绍外，其余部分基本游离在法典之外，较少探讨某个法条的具体含义，最多在一章论述了某个理论以后，结尾时指出该理论由破产法某某条调整(或者相反，在一章开头时提一下有关法条，然后便展开长篇论述)。读波克的书，必须要手握德国破产法典(就像读其他德国法学著作一样);而读拜尔德的书，基本可以不看美国破产法典上的具体规定。给人的感觉是，德国人时刻以法典为中心，法条就是金科玉律，不可毫厘偏差;而美国人自己似乎并不“在乎”自己的法典，书中专注于陈述各种“破产故事”。 　　(二)经济的考量与形式逻辑的根据 　　在内容上，两书基本都涵盖破产法的基本规则，读毕都能让人对破产法有一个大略的整体认识。不过二人的内容侧重和表达方式完全不同。以下试举两例加以说明： 　　1.绝对优先原则 　　如果说重新开始(fresh start) [13]是消费者破产理论的核心，那么“绝对优先原则” (absolute priority rule)就是企业破产理论的核心。 [14]该原则强调对当事人实体法上受偿顺序的尊重，要求破产程序(主要是破产计划)中的清偿顺序与破产法外的(实体法的)清偿顺序相符，如果在先顺序的债权人没有得到足额清偿，在后顺序的债权人就不应得到任何清偿，即破产计划要尊重在先顺序债