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知识产权法分论课程论文 竞价排名中的商标侵权判定 PAGE \* MERGEFORMAT12 PAGE \* MERGEFORMAT11 引 言 搜索引擎服务涉及的商标侵权问题是随着互联网的勃兴而出现的，因此分析竞价排名中商标侵权问题，既要考虑互联网搜索引擎技术的复杂性、隐蔽性，同时也应考虑传统的商标侵权判定标准。关键词搜索是搜索引擎的网络服务提供商向广告商出售关键词，广告商可以自行选定关键词并按照用户的点击率进行付费的一种新的网络营销模式，旨在提高广告商在搜索结果中的排名，提高其产品或服务的的曝光率。百度将其成为“竞价排名”，而谷歌搜索引擎将其称为“关键词广告”。 随着搜索引擎技术的发展，各国均出现了较多的竞价排名商标侵权案件，我国也不例外，其中2007年广州市白云区人民法院审理的“绿岛风”案以及2008 年上海市中级人民法院审理的“大众案”一直是我国理论界研究的典型案例，但由于我国《商标法》对此没有规定，加上搜索引擎技术的复杂性、隐蔽性等特点，各地法院对此看法不一，使得竞价排名商标侵权案件一直处于实务界的难点。有的观点认为，将他人商标作为搜索关键词使用的行为构成商标侵权；有的则持反对意见。将他人商标作为搜索关键词使用的行为是否构成商标侵权，也是本文讨论的重点。 本文的创新点有两点：一是在论述将他人注册商标作为搜索关键词使用是否属于商标使用行为时，提出了商标识别性功能的基础性，商标广告功能、文化功能等是对商标识别性功能的延伸，其不能脱离商标的识别性功能存在。因此，将特定商标作为搜索关键词使用时，如果其是作为一种交流工具的使用，其必然发挥着指示商品或服务来源的作用。二是从消费者注意力的角度来分析消费者混淆的可能性。通过输入关键词使得被告的网页链接靠前，由于消费者的习惯，往往更容易注意靠前的网页链接信息，而很难注意到靠后的网页链接信息，导致消费者误认为靠前的被告的网页链接就是进入原告网页的链接，因此将他人注册商标作为关键词使用存在使消费者混淆的可能性。 一、互联网中商标使用的不同类型 （一）商标的注册地使用与商标的非注册地使用 按照使用的范围区分，可以分为商标注册地商标使用和商标的非注册地商标使用。由于商标法保护的地域性，传统的商标法只对在本国注册的商标进行保护，由于互联网商标使用的广泛性、跨地域性、无国界性，使得商标的使用不再局限于传统商标法所保护的注册地法域范围而延伸到全球，这对传统的商标法形成了严峻的挑战。 （二）商标的商业性使用和商标的非商业性使用 按照使用的目的区分，可以分为商标的商业性使用与商标的非商业性使用。“商业性使用”是商标法上商标使用的重要认定标准，但是目前很多非商业性的机构，如高等学校、慈善机构等也大量使用注册商标的情况。欧共体法院针对Radetzky-0rden诉BKFR的商标撤销案中涉及的非营利性组织的商标真实使用的问题，于2008年12月9日作出第C一442／07号初裁，指出：如果非营利性组织已经在相关的商品或服务中注册了有关的商标，那么，它在对外通告、商业文件、广告材料中使用该商标的行为，可以视为一号指令中规定的“真实使用”，其会员在募集和发放善款的过程中佩戴含有商标标志的组织徽章的行为，也应视为该商标的真实使用。 李明德.欧盟知识产权法.北京：法律出版社，2010：485。引自张德芬.商标使用界定标准的重构.知识产权，2012（3）：14. 该案确立了商标在非商业性使用属于商标使用的先河，这也对传统商标法中将“商业性使用”作为认定商标使用造成了巨大冲击。 （三）商标的显性使用与商标的隐性使用 按照消费者能否感知其是作为商标使用的标准进行区分，可以分为商标显性使用和商标隐性使用。将商标用于域名、超链接、广告等能为消费者感知其是作为商标使用的方式为商标显性使用，将商标用于搜索关键词、元标记等不能为消费者所感知其是作为商标使用的方式则属于商标隐性使用。这一标准是由商标的识别功能所决定的，我国台湾地区的“商标法”对此有明确的规定。 张德芬.商标使用界定标准的重构.知识产权，2012（3）：14. 商标的显性使用既能使消费者通过商标识别产品或服务的来源，也可以减少消费者的搜索成本，此种方式适用于传统的商标法毋庸置疑。我国在司法实践中也是将在域名中、网页中、超链接中使用他人注册商标判定为商标侵权，这点在理论界和实务界并无争议。但对于商标的隐性使用，由于消费者无法感知其是作为商标使用的，此种方式是否属于商标使用，是否构成商标侵权成为了理论界讨论的焦点，同时也是本文讨论的问题。比如在李育武等诉北京法丽莎商贸有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 （2003）丰民初字第4229号。 中，法院认为，被告法丽莎公司将“契尔氏”三个字设置为网页标题、网页描述内容等属于商标使用行为，侵犯原告的商标